法條競合是指一個犯罪事實同時符合了數(shù)個不同的犯罪構(gòu)成，但最終只能適用其一而排除其他的法律適用現(xiàn)象。法律的適用離不開對法條的解釋，因此，法條競合也是一種解釋相關(guān)法條的理論工具。

40年前，一起銷售假藥的案件，揭開了我國法條競合理論的序幕。1979年8月至1981年4月，四川省岳池縣茍角公社社員粟某打著“祖?zhèn)髅胤健钡恼信?，在全國二十多個省、市散發(fā)了幾萬份鉛印廣告，吹噓其所制的“麝九丸”能治偏癱。粟在不到兩年的時間中，就騙取了全國各地2100余名患者的購藥款36400余元?；颊咴诜眠^粟寄去的假藥后，病情既無好轉(zhuǎn)也未加重。根據(jù)當(dāng)時的刑法，如果按照銷售假藥罪定罪處刑，由于粟的行為并沒有直接給“人民健康……造成嚴(yán)重后果”，只能適用“二年以下有期徒刑、拘役或者管制”；但如果適用詐騙罪，被告人可能被判處“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，并可以“沒收財產(chǎn)”。

當(dāng)時，如何適用該二罪就成為了困擾司法部門的難題。針對這一案件，馮亞東教授在《論法條競合后的從重選擇》一文中，先將法條競合定義為“同一犯罪行為同時符合刑法分則中兩個條文的規(guī)定的情況”，后直接將上述案件定性為詐騙罪與銷售假藥罪的法條競合；接下來，該文通篇都在論證法條競合下為何重法優(yōu)先適用。

令人驚訝的是，根據(jù)馮教授提出的法條競合概念（“同一犯罪行為同時符合刑法分則中兩個條文的規(guī)定的情況”），似乎所有的想象競合也可以直接認(rèn)定為法條競合。因為想象競合同樣屬于“同一犯罪行為同時符合刑法分則中兩個條文的規(guī)定的情況”。故可以肯定，在提出重法優(yōu)于輕法的適用原則之初，馮教授并沒有區(qū)分想象競合與法條競合。

不辨方向的貿(mào)然起航是盲目的，同樣，倘若還沒有建立起經(jīng)得住推敲的法條競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就爭論其適用原則的話，不僅冒進(jìn)，甚至可能多余。那么，我國是否已經(jīng)找到了正確的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)？

遺憾的是，40年來，我國通說與判例認(rèn)為，只要法條文字上存在包容與交叉，就可以肯定相關(guān)法條之間存在法條競合的關(guān)系。但這種僅立足于法條字面意思，而置法條保護(hù)的法益于不顧的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就好比在解釋刑法法條時不考慮相關(guān)法條保護(hù)的法益一樣不可取。正因為如此，實踐中常會在將想象競合誤認(rèn)為法條競合后，進(jìn)一步爭論重法優(yōu)先適用，還是特別法優(yōu)先適用。

這樣的研究徑路，只會使我國的法條競合相關(guān)理論裹足不前。回首40年，中國社會經(jīng)歷了日異月殊的變化；中國刑法學(xué)知識不斷更新?lián)Q代，就連刑法也已幾經(jīng)修改。但讓人感慨的是，法條競合問題的討論，幾乎仍駐足在當(dāng)年馮教授與肖開權(quán)先生的爭論框架之內(nèi)，即時至今日，刑法學(xué)界僵持在重法與特別法到底孰先孰后適用的問題上。持特別法優(yōu)先適用觀點的學(xué)者指責(zé)對方“是對重刑主義觀念的迷戀”， “以解釋之名行立法之實，這一步走得如此之遠(yuǎn)，是比類推更隱蔽也更嚴(yán)重的對罪刑法定原則的破壞”；持有條件的重法優(yōu)先適用觀點的學(xué)者辯駁自身不僅沒有違背罪刑法定原則，相反，其符合了罪刑相適應(yīng)原則。

這樣的研究徑路，既反映了我國法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)的不當(dāng)，又降低了我國學(xué)界為法條競合找到合理判斷標(biāo)準(zhǔn)的可能性。在德日，從1908年貝林格詳細(xì)提出特別關(guān)系之后，特別法優(yōu)先適用就是一個不爭的鐵則；甚至可以說，特別法的認(rèn)定，服務(wù)于特別法的優(yōu)先適用，否則就沒有必要認(rèn)定為特別法。在我國刑法學(xué)界，該鐵則之所以不“鐵”，就在于特別法的認(rèn)定本身有差錯，即法條競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)有誤，在錯誤地將非法條競合的情形認(rèn)定為法條競合的情況下，為了在個案中罪刑均衡，最終只能寄希望于適用原則。另一方面，重適用原則輕判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究徑路，拖延了我國學(xué)界提出合理的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)的時間。就像是原本患有腦囊蟲的病人被誤診為腦膜炎后，不斷服用治療腦膜炎的藥物只能拖延病情。

故法條競合的適用原則必須建立在正確的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)之上。倘若法條競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)失當(dāng)，將不屬于法條競合的情形認(rèn)定為法條競合或者相反，又如何論及法條競合的適用原則？大概只會一錯再錯、錯上加錯而已。實際上從一開始，我國刑法學(xué)界對法條競合的討論就陷入了這樣的一個錯誤循環(huán)模式而尚未迷途知返。

1.我國法條競合研究的歧途

“包容或交叉標(biāo)準(zhǔn)”是我國刑法學(xué)界與實務(wù)部門最為通用的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)。法條之間的包容與交叉，也被認(rèn)定為犯罪構(gòu)成要件之間的包容與交叉?？v觀不同時期的文獻(xiàn)，學(xué)者們基本上都是通過判斷各罪中具體的構(gòu)成要件要素之間在是否存在語義上的包容與交叉，或者法條文字的字面含義上是否存在包容與交叉來判斷犯罪構(gòu)成要件之間是否存在包容或交叉關(guān)系的。

這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)直接導(dǎo)致我國刑法中的法條競合極度泛濫。從1979年新中國制定了第一部刑法典以后至1997年修訂刑法前，根據(jù)形勢的發(fā)展變化和同犯罪作斗爭的需要，立法機(jī)關(guān)專門針對刑法有關(guān)問題先后作了22個補(bǔ)充、修改刑法的條例、決定和補(bǔ)充規(guī)定。但在1997年修訂刑法時，立法機(jī)關(guān)并未經(jīng)過細(xì)致統(tǒng)籌，就將這些條例、決定和補(bǔ)充規(guī)定的內(nèi)容如數(shù)納入了新刑法，造成了我國刑法各章節(jié)中的犯罪異常的錯綜復(fù)雜，不同章節(jié)犯罪之間常常在文字字面意思上相互交叉或包容（本文第2章將對此詳細(xì)闡述）。

通過片面的標(biāo)準(zhǔn)將想象競合誤認(rèn)為法條競合之后，展開的法條競合適用原則的爭論，并不能擊中要害。相反，囿于無法正確區(qū)分想象競合與法條競合，難免誤入歧途：

一是為了避免法條競合帶來的重罪輕罰的不合理現(xiàn)象，進(jìn)而不合理地限定某一犯罪的構(gòu)成要件要素，或想方設(shè)法將二罪解釋為互斥的做法就是適例。前者如，我國通說認(rèn)為詐騙罪與招搖撞騙罪之間存在法條競合。我國刑法第266條詐騙罪中規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，故在行為觸犯上述兩罪的情況下，必須按照招搖撞騙罪定罪量刑。但在行為人謊稱自己是國家機(jī)關(guān)工作人員而騙取數(shù)額巨大的財物時，招搖撞騙罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而詐騙罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；在數(shù)額特別巨大的情況下，處10年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。顯然，在這種情況下法條競合的承認(rèn)就意味著重罪輕罰。為了避免尷尬的困境，有學(xué)者曾提出，應(yīng)將招搖撞騙罪的犯罪數(shù)額限定在不能騙取數(shù)額巨大的財物的情況下。

二是有學(xué)者主張對法條競合與想象競合不加區(qū)分統(tǒng)一優(yōu)先適用重法。該觀點的提出，正是我國長期以來無法正確理解想象競合的本質(zhì)，也沒有合理標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法條競合與想象競合的一個真實寫照。

想象競合也涉及到了一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，其與法條競合如影隨形。我國刑法典并沒有規(guī)定想象競合，一直以來，我國學(xué)界一致認(rèn)為，基于想象競合的情形下行為人僅實施了一個自然行為，故想象競合屬于“實質(zhì)的一罪”；司法實踐也普遍認(rèn)為對想象競合只能按照一重罪定罪量刑。

例如，2000年6月17日中午12時許，廣西浦北縣交通局稽征所工作人員鐘某等7人在浦北縣安石鎮(zhèn)安石村委會羅圍村路段檢查摩托車養(yǎng)路費(fèi)的征收情況時，查獲了石沖鎮(zhèn)文昌村委會牛某等4人騎的4輛未繳納養(yǎng)路費(fèi)的摩托車。牛某等為了逃避繳納養(yǎng)路費(fèi)，而當(dāng)場用石頭砸稽征所工作人員。次日上午10時許，被告人牛某等得知鐘某等稽查人員在石沖鎮(zhèn)嶺崗鋪路段執(zhí)行公務(wù)后，便伙同張某等20多人手持刀、棍、鋤頭等兇器追打鐘某等人。后經(jīng)鑒定，被告人牛某致鐘某全身多處軟組織挫裂傷及腦震蕩，屬輕傷。欽州市中院在對本案進(jìn)行分析時，認(rèn)為本案屬于刑法第277條第1款的妨害公務(wù)罪與第234條故意傷害罪的想象競合。“本案中被害人所受之傷只構(gòu)成輕傷，處刑上妨害公務(wù)罪和故意傷害罪（輕傷）的刑罰幾乎一樣，都是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，但妨害公務(wù)罪的法定刑多了罰金的附加刑。兩罪的主刑是一樣的，但故意傷害罪屬侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，而妨害公務(wù)罪屬妨害社會管理秩序罪，前者的社會危害性較嚴(yán)重，排序上是刑法分則上靠前的犯罪，因此在法定刑相同的情況下，從一重處應(yīng)以故意傷害論處?！?/span>

我國的這種想象競合一罪論直接導(dǎo)致在定罪階段，想象競合與法條競合均以一罪論處；尤其主張法條競合的特別關(guān)系下重法有條件的優(yōu)先適用的觀點會導(dǎo)致想象競合與法條競合在定罪量刑上的區(qū)別更加有限。

但我國傳統(tǒng)觀點對想象競合本質(zhì)的把握發(fā)生了根本性的錯誤，即想象競合并非一罪而是數(shù)罪；與此相應(yīng)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在定罪時將想象競合宣告為數(shù)罪，并不能適用一罪而排除他罪。這一點將在本文第5章中詳細(xì)解說。倘若還想象競合數(shù)罪的本來面貌，上述所謂的“大競合論”將不攻自破。而將法條間法益關(guān)系的考慮納入法條競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是朝正確區(qū)分法條競合與想象競合的方向邁進(jìn)的意義非凡的一大步。

2.　德日理論與實踐經(jīng)驗評述

德日刑法學(xué)從未就法條競合的適用原則產(chǎn)生過任何爭論。毋庸置疑的適用原則為：特別關(guān)系中，特別法優(yōu)于普通法；補(bǔ)充關(guān)系中，基本法優(yōu)于補(bǔ)充法；吸收關(guān)系中，吸收法優(yōu)于被吸收法。

上述我國通行的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)被德國學(xué)者稱為“概念邏輯關(guān)系”（begriffslogische Konstellation），又被日本學(xué)者稱為“形式標(biāo)準(zhǔn)”。雖然兩國通說與判例對法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識并不相同，但兩國的通說與判例逐漸達(dá)成的共識是：僅憑概念邏輯關(guān)系或者形式標(biāo)準(zhǔn)并不足以得出法條競合成立與否的最終結(jié)論。

2.1　德國理論與實踐的評述

在德國，在法條競合-想象競合-實質(zhì)競合的競合論框架下，法條競合基本囊括了一切競合論下討論的一罪的情形；而想象競合與實質(zhì)競合實際上就是數(shù)罪的量刑規(guī)范。在德國，一些法條在某些案件中會被認(rèn)為有法條競合關(guān)系，但在另一些案件中就會被認(rèn)為毫無瓜葛。例如，在殺人犯殺人時捅破被害人衣服的案件中，德國理論與實務(wù)部門認(rèn)為，殺人罪與毀壞財物罪之間存在法條競合關(guān)系（吸收關(guān)系）；但在其他案件中，并不會認(rèn)為殺人罪與毀壞財物罪之間存在法條競合關(guān)系。另外，原本具有法條競合關(guān)系的犯罪，也會在特定情況下，基于想象競合的明示機(jī)能，而被認(rèn)定為想象競合。例如，強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪之間存在法條競合關(guān)系，前罪是后罪的特別法。在行為人強(qiáng)奸未遂，卻實現(xiàn)了強(qiáng)制猥褻罪既遂的情況下，通說與判例就會基于想象競合的明示機(jī)能，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪（未遂）與強(qiáng)制猥褻罪（既遂）的想象競合。同樣，在德國，殺人罪與傷害罪被認(rèn)定為法條競合，前者是基本法條，后者是補(bǔ)充法條；在行為人殺人未遂造成被害人重傷的情況下，基于想象競合的明示機(jī)能，通說與判例認(rèn)為成立殺人罪（既遂）與殺害罪（未遂）的想象競合。又如，德國通說與判例認(rèn)為，搶劫時故意殺死被害人的，為搶劫致死罪與故意殺人罪的想象競合；但搶劫時過失致人死亡罪的，搶劫致死罪與過失致人死亡罪之間存在法條競合關(guān)系，前者為特別法條，應(yīng)優(yōu)先適用。

由此可見，在德國，法條競合關(guān)系并非一種固定不變的法條關(guān)系，而是一種在具體案件中靈活適用法條的工具。這與我國長期以來將法條競合視為固定不變的法條關(guān)系的傳統(tǒng)觀念有所不同。

除了上述相關(guān)理念與我國不同之外，德國法條競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)也具有自身特點。如第3章所述，德國通說認(rèn)定的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)異常抽象：一個法條即可將案件事實的不法全部評價殆盡。但這樣的標(biāo)準(zhǔn)十分抽象，乃至難以實踐。之所以德國法條競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)如此抽象，原因有二：

一是德國法條競合的三種類型在判斷標(biāo)準(zhǔn)上差異過大。甚至可以認(rèn)為，德國法條競合的每一種類型，都對應(yīng)著一個不同于其他類型的判斷標(biāo)準(zhǔn)；只不過特別關(guān)系與補(bǔ)充關(guān)系下的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為接近，該二者與吸收關(guān)系下的判斷標(biāo)準(zhǔn)相去甚遠(yuǎn)。

德國吸收關(guān)系（典型的附隨行為與并罰的事后行為）成立的一個充分條件是行為的附隨發(fā)生符合犯罪類型學(xué)或者具有社會生活的通常性，而法條競合的其他類型（特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系）則并非如此。如特別關(guān)系下要求特別法除了包含普通法的所有構(gòu)成要件要素外，還要有其自身特有的構(gòu)成要件要素；補(bǔ)充關(guān)系下要求基本法與補(bǔ)充法保護(hù)的法益相同。可見，很難提出一個具體可行的標(biāo)準(zhǔn)能將法條競合下三種類型的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)全部囊括。

二是德國想象競合的明示機(jī)能對法條競合的“切割”。德國想象競合的明示機(jī)能需要明示故意或者過失。如上所述，搶劫犯故意殺死被害人的，成立搶劫殺人罪與謀殺罪或者殺人罪的想象競合；還要明示既遂或者未遂，如在加重的構(gòu)成要件未遂而基本構(gòu)成要件既遂的情況下，或者結(jié)合犯中結(jié)合犯未遂而被結(jié)合的犯罪既遂的情況下，均成立相應(yīng)未遂犯與既遂犯的想象競合?？梢?，在想象競合明示機(jī)能下，原本為法條競合的特別法與普通法等，均有可能在一定的條件下轉(zhuǎn)變?yōu)橄胂蟾偤稀?/span>

在以上兩個因素的共同作用下，想要為德國的法條競合提出一個具體標(biāo)準(zhǔn)，幾乎是一項不可能完成的任務(wù)。

2.2　日本理論與實踐的評述

日本的法條競合論理念與我國基本一致。在日本，通說與判例并不承認(rèn)想象競合的明示機(jī)能；因此，也就不會出現(xiàn)原本被認(rèn)定為法條競合的犯罪，在特定情況下又被認(rèn)定為想象競合的情形。在日本的罪數(shù)論下，包括一罪與法條競合共同解決罪數(shù)論中的一罪情形，在德國被認(rèn)定為法條競合吸收關(guān)系的情形，在日本則放入了包括一罪中討論。

但與我國當(dāng)前通說與判例通行的形式的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)不同的是，日本通說與判例要求法條競合的法條必須保護(hù)同一法益，否則就應(yīng)認(rèn)定為想象競合。例如，外國人虛假登記入境信息的，被分別依照日本外國人登錄法第18條第1款第2號規(guī)定的外國人登錄虛假申請罪（保護(hù)的法益為對外國人的公正管理制度），與日本刑法典第157條第1款規(guī)定的公正證書原本不實記載罪（保護(hù)的法益為公文書的社會信用）定罪，后根據(jù)想象競合的限定吸收原則量刑。

與德國的法條競合等相關(guān)理論構(gòu)造相比，日本通說與判例提出的法條競合判斷標(biāo)準(zhǔn)更加具體而易于操作，究其原因有二：

首先，在日本，德國的吸收關(guān)系不再被納入法條競合，而是被放入了包括一罪。雖然在法律效果方面，日本的包括一罪與德國的法條競合下的吸收關(guān)系并無不同，即德國法條競合中吸收關(guān)系下討論的典型附隨行為與并罰的事后行為在日本也均將按照一罪定罪量刑。但日本的做法卻為其在法條競合的判斷標(biāo)準(zhǔn)上能夠提出一個統(tǒng)一的可供具體操作的標(biāo)準(zhǔn)創(chuàng)造了可能。

其次，日本并不存在類似于德國的想象競合明示機(jī)能理論。如下詳述，雖個別學(xué)者意欲將德國的想象競合明示機(jī)能理論全套引入日本，但除了遭到了一定的反對以外，最重要的是，這樣個別的舉動并沒有受到日本通說與判例的關(guān)注。基于以上兩個原因，日本的通說與判例為法條競合找到了一個可供操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而這一點也正是日本法條競合理論的特色所在。

本文節(jié)選自丁慧敏博士2013年博士論文。丁慧敏律師，清華大學(xué)刑法學(xué)博士，執(zhí)業(yè)于北京大成律師事務(wù)所。