販賣毒品罪的既遂、未遂是困擾實務界多年的問題，刑法目前并未給出明確的標準，各地法院作出的裁判亦不盡相同，從而造成裁判標準不統(tǒng)一的亂象，同時給刑事辯護帶來了挑戰(zhàn)與機遇。裁判混亂實質(zhì)上是各地司法機關(guān)所采適用的理論不同，因此有必要對現(xiàn)存理論進行剖析，找出支撐該理論的依據(jù)，并驗證其依據(jù)合理性。最終，根據(jù)現(xiàn)有刑法理論以及實踐現(xiàn)狀，為我們的辯護工作尋找出路。

一、既未遂標準裁判標準混亂

對于販賣毒品罪的既遂、未遂認定，各地法院判決標準存在差異。部分法院認為毒品進入交易即可認定為既遂，而對于何為進入交易仍存在不同的裁判標準。有的法院認為攜帶毒品進入交易地點系進入交易，而有的法院認為就毒品交易達成協(xié)議并已付款即可認定進入交易。部分法院認為毒品交付方可認定為既遂。實踐中，多數(shù)法院以行為人攜帶毒品進入交易地點為既遂標準，裁判理由多見為“因被告人已按約定到達交易地點等候，說明已經(jīng)進入交易環(huán)節(jié)，只要進入交易環(huán)節(jié)，販賣毒品即達到既遂”、“被告人甲與乙之間已就毒品交易達成合意，并已就毒品的數(shù)量、價格以及交易地點進行了約定，且甲已攜帶毒品進入交易地點，其販賣毒品的行為已經(jīng)是既遂”等等。而少數(shù)法院以交付為既遂標準的法院，常見的裁判理由為“因被告人在送交毒品過程中被公安機關(guān)查獲，所販賣的毒品尚未交付買受人，依法應當認定為犯罪未遂”、“被告人雖已收取購買毒品贓款，但并未交付毒品海洛因即被公安人員當場查獲，屬犯罪未遂”等。

目前，我國的刑法及其司法解釋對于販賣毒品既遂的標準并未明確規(guī)定。2015年頒布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（武漢會議紀要）起草過程中，曾經(jīng)考慮對毒品犯罪的既未遂形態(tài)認定問題作出規(guī)定，但鑒于實踐中爭議較大，最終未納入《紀要》內(nèi)容。然而，部分地方司法機關(guān)卻頒布相關(guān)的規(guī)范性文件對販賣毒品的既遂標準予以明確規(guī)定。筆者通過Alpha檢索出上海、浙江、遼寧、江蘇、安徽均規(guī)定了販賣毒品罪的既遂標準，并且5個地方的標準存在出入。

通過上表可見，浙江省檢察院以及遼寧省公檢法的部分規(guī)定是以毒品是否交付為既遂標準，而上海市法院、江蘇省公檢法、安徽省公檢法是以毒品是否進入交易為既遂標準。由此可知，各地對販賣毒品罪的既遂標準認定不盡一致。國家無統(tǒng)一規(guī)定，而各地方司法機關(guān)即便有規(guī)定，各地規(guī)定不統(tǒng)一。暫且不論地方司法機關(guān)的規(guī)范性文件能否對各罪的既未遂予以規(guī)定，法院裁判以事實為依據(jù)，以法律為準繩，在有規(guī)定的情況下，法院必然應按規(guī)定裁判，故各地法院依據(jù)當?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定進行裁判，從而出現(xiàn)標準不一的情況便不足為怪。

二、既遂標準之理論爭鳴

法院對認定既遂裁判標準不一以及各地司法機關(guān)規(guī)定不同，實質(zhì)上是各地司法機關(guān)采用了不同的刑法理論。販賣毒品罪既遂標準現(xiàn)有三種觀點。觀點一，契約說。即買賣雙方就毒品交易事項達成一致，便構(gòu)成既遂，而不管毒品是否交付。觀點二，進入交易說。以毒品是否進入交易為準，至于是否實際成交、是否獲利，不影響既遂的成立。觀點三，實際交付說。即使達成了買賣協(xié)議，只要尚未實際交付毒品，就不是既遂，即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也構(gòu)成既遂。目前契約說已過時，無論是學界抑或?qū)崉战鐦O少數(shù)人采用此觀點，故爭議的焦點在于采用進入交易說抑或交付說。

刑法各罪名的犯罪形態(tài)的認定應以刑法總論為依據(jù)，換言之，各罪的犯罪停止形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)問題均應以刑法總論為指導。因此，販賣毒品罪的既遂標準不得脫離刑法總論，應從刑法總論中尋找依據(jù)。我國傳統(tǒng)刑法理論依據(jù)犯罪類型區(qū)分出結(jié)果犯、結(jié)果加重犯、舉動犯、行為犯、危險犯五種不同犯罪的既遂形態(tài)，故既遂標準存在差異。而販賣毒品罪是被歸類于行為犯。在以法定危害行為的完成作為犯罪既遂要件的犯罪中，應當以行為人在客觀上是否已經(jīng)將法定的危害行為實行完畢來區(qū)分犯罪的未遂和既遂。質(zhì)言之，行為犯既遂形態(tài)的形成是一個由量變到質(zhì)變的過程，危害行為實施完畢意味著質(zhì)變的實現(xiàn)。販賣行為，依據(jù)通常的理解，應當是賣方將物品交付給買方后該行為才宣告完成。在日常生活中，交易的完成也是以物品的交付完成為條件。販賣毒品行為的完成則需要賣方將毒品交付給買方。因此，交付說與傳統(tǒng)刑法中犯罪停止形態(tài)理論相契合。

反觀進入交易說，該學說首先對于“進入交易”界定不清，概念不清則會導致販賣毒品罪的既遂標準不清?，F(xiàn)行法對于何為“進入交易”亦無明確的規(guī)定，故只能交由法院自行認定，而各法院對此認定標準不一，從而造成裁判不統(tǒng)一的亂象。例如，有的法院認為攜帶毒品進入交易地點系進入交易，而有的法院則認為販毒者將毒品帶至購買者面前才是進入交易。

即便將進入交易的標準確認為攜帶毒品進入交易場所或攜帶毒品到購買者面前或者其他標準，該學說仍與刑法總論的犯罪停止形態(tài)理論處于脫節(jié)狀態(tài)。盡管進入交易說存在多種標準，但是均要求販賣毒品的行為達到一定程度才構(gòu)成既遂。所以，進入交易說觀點本身認同販賣毒品罪屬行為犯，這一點不同于契約說，契約說傾向于將販賣毒品罪認定為舉動犯，即行為人著手開始販賣毒品就既遂。既然進入交易說將販賣毒品罪歸類于行為犯，那么就應檢視該學說是否符合行為犯的既遂標準。從“販賣”語義本身看，如前文所言，行為犯是以危害行為實行完畢為既遂標準。倘若將進入交易等同于販賣毒品行為實施完畢，則與日常生活經(jīng)驗嚴重不符。在毒品尚未交付的情況下認定交易行為完成，不僅販毒者不認同，而且吸毒者亦不會認同，因為此時吸毒者還未拿到毒品。從犯罪既遂的含義看，犯罪既遂意味著法益侵害達到了頂端，亦即法益侵害已達到最嚴重的程度。販賣毒品罪侵害的法益是公眾健康。販賣毒品侵害公眾健康是通過毒品在社會中流通實現(xiàn)的。毒品在社會中流通與普通商品相同，同樣需要過程，販毒者欲將手中毒品賣出，需要尋找買家，之后進行磋商，再到交易地點，最后交付毒品，販賣毒品行為對公眾健康的侵害是在此過程中逐步加重的。當毒品從賣家交付給賣家時，販毒者促使毒品流入社會的行為已完成，販賣毒品罪的法益侵害方達到頂峰。進入交易時毒品販毒者尚未使毒品流入社會，此時僅說明販賣毒品的行為具有侵害公眾健康的危險。進入交易說無論從語義抑或是犯罪既遂的含義均無法與犯罪停止形態(tài)理論契合。

三、解讀進入交易說之依據(jù)

前文已論證進入交易說實質(zhì)上并不符合刑法的犯罪停止形態(tài)理論，進入交易說并非依據(jù)犯罪停止形態(tài)理論而產(chǎn)生。其實，進入交易說與我國歷來打擊毒品犯罪的刑事政策相關(guān)。前最高人民法院副院長張軍曾在《在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話》中提及毒品犯罪的既遂與未遂問題，在毒品犯罪既遂與未遂認定上，應當以有利于依法嚴厲懲罰犯罪為原則。具體判定時如產(chǎn)生爭議、把握不準時，應按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。目前多數(shù)法院采用進入交易說，表面上是法院選擇該學說為裁判標準，實質(zhì)上是法院在參照刑事政策進行裁判。

有法官認為，國家制定本法條的目的就是有效地懲治毒品交易，在毒品犯罪中，許多被告人都是在交易地點被捉獲，以進入交易地點作為既遂的標準，可以對販毒行為進行有效的打擊，真正保證刑法目的的實現(xiàn)。由此可見，法院采用進入交易說的思路為，由于多數(shù)被告人是在交易地點被抓獲的，為了嚴厲打擊毒品犯罪，既遂標準就應采用進入交易說。換言之，采用進入交易說是為將更多犯罪嫌疑人的行為認定為既遂，從而實現(xiàn)打擊毒品犯罪目的。因此，進入交易說并非依據(jù)刑法基本理論產(chǎn)生，而是依據(jù)刑事政策應運而生，甚至可被視為打擊毒品犯罪刑事政策的工具。

誠然，刑事政策對刑法以及刑事訴訟法具有指導功能。但是，刑事政策卻只能對刑法的打擊對象、處罰措施進行指導，導向重點打擊的犯罪及裁量，不能直接確立犯罪的有無及量刑輕重。簡言之，刑事政策可以指導立法，但是刑事政策不得代替立法。司法實踐對刑事政策的回應需要一個轉(zhuǎn)化過程。刑事政策先指導刑事立法，待刑法相關(guān)規(guī)定生效后司法機關(guān)依據(jù)刑法進行裁判，最終落實在每一份刑事判決中。如果刑事政策未經(jīng)立法直接運用于裁判中，則會沖擊罪刑法定原則。反觀目前販賣毒品罪既未遂形態(tài)的認定，目前我國刑法并未對此予以明確規(guī)定，多數(shù)法院僅依據(jù)嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策或地方司法機關(guān)自行頒布的規(guī)范性文件認定進入交易為犯罪既遂，其合理性有待商榷。

四、在爭議中尋找辯點

盡管目前多數(shù)法院采用進入交易說判斷販賣毒品罪是否既遂，但辯護空間仍是存在的，交付說并非完全不可適用。既然對于販賣毒品既未遂國家尚無統(tǒng)一規(guī)定，要求進入交易即認定既遂，交付說就有適用的空間。首先，鑒于部分地方司法機關(guān)規(guī)定了販賣毒品既未遂標準，我們可先進行法條檢索，找出地方司法機關(guān)的相關(guān)規(guī)范性文件。如果規(guī)范性文件采用了交付說，我們可直接以此為辯護依據(jù)。其次，通過法條檢索可知，并非所有地方司法機關(guān)均會頒布規(guī)范性文件對販賣毒品既未遂標準予以規(guī)定。面對地方司法機關(guān)沒有規(guī)定的情況，可以檢索案例，檢索的優(yōu)先順序為，當?shù)厣霞壏ㄔ号欣驹号欣數(shù)赝壏ㄔ号欣渌胤椒ㄔ号欣Ｗ詈?，目前學界支持交付說的學者不在少數(shù)，其中不乏一些具有較大影響力的學者，他們的學術(shù)觀點亦可作為辯護的依據(jù)。部分采納交付說進行裁判的法院，在裁判理由中多少均會體現(xiàn)此類學術(shù)觀點，我們在整理判例，提煉裁判理由的基礎(chǔ)上，再梳理支持交付說的相關(guān)文獻，最終即可形成比較有說服力的辯護意見。