來源：《民主與法制周刊》2022年第8期

走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的認(rèn)定

張明楷 

清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師   

　　本罪是指自然人或者單位，故意走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為。這一罪名實(shí)際上包括了所有的毒品犯罪。在司法實(shí)踐中，走私、販賣、運(yùn)輸、制造這四種行為往往包含在一個(gè)整體的犯罪行為中。有的犯罪分子在制造毒品后，又實(shí)施販賣、走私、運(yùn)輸毒品的行為，幾種行為相互聯(lián)系，形成一個(gè)整體的犯罪過程。當(dāng)然，有的犯罪人也可能只實(shí)施其中一種行為，因此本罪名又可以作為選擇性罪名分解使用。

　　一、正確處理本罪與其他犯罪的關(guān)系

　　行為人在一次走私活動(dòng)中，既走私毒品又走私其他貨物、物品的，應(yīng)按走私毒品罪和構(gòu)成的其他走私罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。行為人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而販賣牟利的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入微量毒品的，應(yīng)視性質(zhì)與情節(jié)，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪或欺騙他人吸毒罪，不宜認(rèn)定為販賣毒品罪。

　　二、正確區(qū)分走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品四種行為類型的既遂與未遂

　　1.走私毒品主要分為輸入毒品與輸出毒品，只要明確了輸入毒品的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)，輸出毒品的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)就容易解決了。關(guān)于輸入毒品的既遂標(biāo)準(zhǔn)，也必須分為陸路輸入與海路、空路輸入來討論。陸路輸入應(yīng)當(dāng)以逾越國境線、使毒品進(jìn)入我國領(lǐng)域內(nèi)的時(shí)刻為既遂標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于海路、空路輸入毒品的既遂，在外國刑法理論上有五種不同觀點(diǎn)：其一，領(lǐng)海、領(lǐng)空說，即裝載毒品的船舶或航空器進(jìn)入本國領(lǐng)?；蝾I(lǐng)空時(shí)為既遂，否則為未遂。其二，登陸說，即將毒品從船舶中轉(zhuǎn)移到本國領(lǐng)土內(nèi)(不問是否保稅區(qū))時(shí)，或者將毒品從航空器中轉(zhuǎn)移到地面時(shí)為既遂，否則為未遂。其三，關(guān)稅線說，即在毒品經(jīng)由保稅區(qū)等海關(guān)支配、管理的地域的場合，轉(zhuǎn)移到保稅區(qū)等之外才是既遂，否則為未遂。其四，搬出可能說，即裝載毒品的船舶或航空器在本國港口?？炕蛟跈C(jī)場著陸后，出現(xiàn)可能將毒品轉(zhuǎn)移到船舶或航空器外的狀態(tài)時(shí)為既遂，否則是未遂。其五，到達(dá)說，即裝載毒品的船舶到達(dá)本國港口或航空器到達(dá)本國領(lǐng)土內(nèi)時(shí)為既遂，否則為未遂。我認(rèn)為上述第五種觀點(diǎn)可以被我國采用。第一種觀點(diǎn)將既遂時(shí)刻過于提前，而且也不現(xiàn)實(shí)。第二種至第四種觀點(diǎn)則使既遂標(biāo)準(zhǔn)過于推后，其中有的標(biāo)準(zhǔn)也不易掌握，不利于打擊毒品犯罪，也不符合司法實(shí)踐。第五種觀點(diǎn)則使既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)適中，而且容易認(rèn)定。

　　2.販賣以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。毒品實(shí)際上沒有轉(zhuǎn)移時(shí)，即使已經(jīng)達(dá)成轉(zhuǎn)移的協(xié)議，或者行為人已經(jīng)獲得了利益，也不宜認(rèn)定為既遂。行為人以販賣為目的購買了毒品但未能出售給他人的，宜認(rèn)定為販賣毒品的預(yù)備行為。

　　實(shí)踐中有時(shí)發(fā)生誤將假毒品當(dāng)作毒品販賣的案件。首先，刑法規(guī)定毒品犯罪是為了保護(hù)公眾健康。就販賣毒品罪而言，行為對(duì)法益的侵犯取決于行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是面粉等對(duì)公眾無害的物品，就沒有侵害和威脅公眾健康，因而不構(gòu)成販賣毒品罪。其次，刑法規(guī)定的販賣毒品罪要求行為人所販賣的必須是毒品，否則就不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。如果行為人客觀上販賣的根本不是毒品，僅因行為人誤認(rèn)為是毒品，便認(rèn)定為行為人販賣毒品，有違反罪刑法定原則之嫌。第三，在行為人客觀上沒有販賣毒品的情況下，只是因?yàn)槠渲饔^上誤認(rèn)為是毒品而認(rèn)定為販賣毒品罪，也有主觀歸罪之嫌。最后，通說與司法解釋也難以解釋以下現(xiàn)象：甲明知是面粉，而對(duì)乙謊稱是海洛因，于是交付給乙販賣。乙誤以為是海洛因便販賣，但被公安機(jī)關(guān)查獲。根據(jù)通說與司法解釋，甲因?yàn)槊髦敲娣郏瑑H成立詐騙罪(由于甲沒有騙取財(cái)物，屬于詐騙未遂，可能無罪)；乙因?yàn)檎`認(rèn)為是毒品，便成立販賣毒品(未遂)罪。果真如此，則對(duì)乙的處罰可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于對(duì)甲的處罰。但事實(shí)上，甲是詐騙罪的間接正犯，即甲利用了不知情者乙的行為。在這種情況下，乙的行為并不構(gòu)成犯罪，因?yàn)橐也o危害公眾健康的販賣毒品行為，不成立販賣毒品罪；乙無詐騙的故意，不成立詐騙罪；二者也沒有重合之處，故難以成立其他犯罪。

　　3.為了運(yùn)輸而開始搬運(yùn)毒品時(shí)，是運(yùn)輸毒品罪的著手；由于行為人意志以外的原因未能使毒品離開原處或者說未能轉(zhuǎn)移毒品存放地的，屬于未遂；運(yùn)輸毒品行為使毒品離開原處或者轉(zhuǎn)移了存放地的，則為既遂。例如，行為人以郵寄方式運(yùn)輸毒品時(shí)，在郵件包裝過程中被查獲的，屬于未遂；如果已將裝有毒品的郵件交付給郵局，則為既遂。再如，使用交通工具運(yùn)輸毒品的，當(dāng)毒品置入交通工具內(nèi)，交通工具已經(jīng)離開了原地的，即為既遂。我不采納以到達(dá)目的地為既遂標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，也不贊成開始搬運(yùn)即為既遂的觀點(diǎn)。

　　4.制造毒品罪應(yīng)以實(shí)際上制造出毒品為既遂標(biāo)準(zhǔn)，至于所制造出來的毒品數(shù)量多少、純度高低等，都不影響既遂的成立。著手制造毒品后，沒有實(shí)際上制造出毒品的，則是制造毒品未遂。

　　行為人以為自己所使用的原料與配料能夠制造出毒品，但事實(shí)上未能制造出毒品的，視行為是否具有制造出毒品的具體危險(xiǎn)而得出不同結(jié)論?？陀^上沒有制造出毒品的危險(xiǎn)性的，不能以犯罪論處。因?yàn)槭褂玫姆椒ú划?dāng)而實(shí)施上述行為時(shí)(如原料能制造出毒品但缺少某種配料，所使用的原料配料本來能夠制造出毒品但沒有使用足夠的量等)，由于客觀上具有制造出毒品的具體危險(xiǎn)，故應(yīng)認(rèn)為具有法益侵害性。但由于事實(shí)上未能制造出毒品，故只能以犯罪未遂處理。當(dāng)然，還可能出現(xiàn)其他情況，但只要把握行為是否具有制造出毒品的具體危險(xiǎn)這一標(biāo)準(zhǔn)，就能正確認(rèn)定罪與非罪。

　　三、對(duì)于走私販賣運(yùn)輸制造毒品罪的共同犯罪，應(yīng)根據(jù)刑法總則的規(guī)定以及共同犯罪的原理予以認(rèn)定和處理

　　根據(jù)2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，辦理販賣毒品案件，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定居間介紹買賣毒品行為，并與居中倒賣毒品行為相區(qū)別。居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用，通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪，但不以牟利為要件；居中倒賣者屬于毒品交易主體，與前后環(huán)節(jié)的交易對(duì)象是上下家關(guān)系，直接參與毒品交易并從中獲利。居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；居間介紹者同時(shí)與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪的共同正犯。居間介紹者實(shí)施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對(duì)象等幫助行為，對(duì)促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；對(duì)于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對(duì)交易的發(fā)起和達(dá)成起重要作用的被告人，可以認(rèn)定為共同正犯。

　　兩人以上同行運(yùn)輸毒品的，應(yīng)當(dāng)從是否明知他人帶有毒品，有無共同運(yùn)輸毒品的意思聯(lián)絡(luò)，有無實(shí)施配合、掩護(hù)他人運(yùn)輸毒品的行為等方面綜合審查認(rèn)定是否構(gòu)成共同犯罪。受雇于同一雇主同行運(yùn)輸毒品，但受雇者之間沒有共同犯罪故意，或者雖然明知他人受雇運(yùn)輸毒品，但各自的運(yùn)輸行為相對(duì)獨(dú)立，既沒有實(shí)施配合、掩護(hù)他人運(yùn)輸毒品的行為，又分別按照各自運(yùn)輸?shù)亩酒窋?shù)量領(lǐng)取報(bào)酬的，不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。受雇于同一雇主，分段運(yùn)輸同一宗毒品，但受雇者之間沒有犯罪共謀的，也不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。雇用他人運(yùn)輸毒品的雇主，及其他對(duì)受雇者起到一定組織、指揮作用的人員，與各受雇者分別構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的共同犯罪，對(duì)運(yùn)輸?shù)娜慷酒窋?shù)量承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　四、正確區(qū)分一罪與數(shù)罪

　　對(duì)被告人一人走私、販賣、運(yùn)輸、制造兩種以上毒品的，不實(shí)行數(shù)罪并罰，量刑時(shí)可綜合考慮毒品的種類、數(shù)量及危害，依法處理。盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實(shí)施其他毒品犯罪的，對(duì)盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所觸犯的具體毒品犯罪分別定罪，依法數(shù)罪并罰。走私毒品的同時(shí)又走私其他物品構(gòu)成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分別定罪，依法數(shù)罪并罰。