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【案件基本信息】

    1．裁判書字號

    北京市第二中級人民法院( 2015)二中刑終字第243號刑事裁定書

    2．案由：妨害社會管理秩序罪、非法持有毒品罪

【基本案情】

    2014年4月28日1時許，被告人姚擎?zhèn)ピ诒本┦写笈d區(qū)黃村鎮(zhèn)磁各莊公交車站旁因形跡可疑被北京市公安局大興分局民警查獲，民警在姚擎?zhèn)ルS身攜帶的挎包內(nèi)查獲疑似毒品8袋、紅色液體1瓶、紅色藥片3包，另在車站頂棚上查獲姚擎?zhèn)ビ∽叩囊伤贫酒?/span>l包。經(jīng)鑒定，疑似毒品8袋為甲基苯丙胺，凈重5. 74克；車站頂棚疑似毒品1包為甲基苯丙胺，凈重9. 92克；紅色藥片3包檢出甲基苯丙胺，重8. 03克；紅色液體重0.73克，未檢測出常見毒品成分且在鑒定中消耗。上述毒品均已被公安機關(guān)收繳。

【案件焦點】

    非法持有毒品罪的未遂狀態(tài)的應(yīng)然理解與實踐認定。

【法院裁判要旨】

    北京市大興區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：被告人姚擎?zhèn)シ欠ǔ钟卸酒芳谆奖?st1:chmetcnv w:st='on' unitname='克' sourcevalue='10' hasspace='False' negative='False' numbertype='3' tcsc='1'>十克以上不滿五十克，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人姚擎?zhèn)ノ磳囌卷斉锲皤@的毒品甲基苯丙胺9. 92克實際控制即被民警抓獲．該部分毒品系犯罪未遂，對該部分犯罪行為依法比照既遂犯從輕處罰。

    北京市大興區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十八條、第五十二條、第五十三條、第二十三條、第六十一條之規(guī)定，作出如下判決：

    被告人姚擎?zhèn)シ阜欠ǔ钟卸酒纷铮刑幱衅谕叫桃荒甓€月，并處罰金人民幣二千元。

    姚擎?zhèn)ヒ栽袑ζ淞啃踢^重提起上訴。二審過程中，姚擎?zhèn)ド暾埑坊厣显V。北京市第二中級人民法院經(jīng)審理認為：上訴人（原審被告人）姚擎?zhèn)ヒ蟪坊厣显V的申請符合法律規(guī)定，應(yīng)予準許。

    北京市第二中級人民法院依照《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第三百零五條第一款之規(guī)定，作出如下裁判：

    準許上訴人姚擎?zhèn)コ坊厣显V。

【包頭律師后語】

    本案處理重點主要在于非法持有毒品罪的未遂狀態(tài)的應(yīng)然理解與實踐認定。

    1．被告人的行為是否構(gòu)成非法持有毒品罪

    本案被告人隨身攜帶毒品甲基苯丙胺13. 77克，該部分毒品在抓獲被告人時起獲，一并起獲被告人欲在車站頂棚上尋找的毒品甲基苯丙胺9. 92克，被告人直接持有以及意欲持有的兩宗毒品，如何定性，存在分歧意見。第一種意見：被告人構(gòu)成非法持有毒品罪，數(shù)量是13. 77克，對于意欲持有而正在查找的該宗毒品，不構(gòu)成犯罪；第二種意見：被告人構(gòu)成非法持有毒品罪，數(shù)量是23. 69克，但是對意欲持有的9. 92克毒品系未遂；第三種意見：被告人構(gòu)成非法持有毒品罪，數(shù)量是23. 69克，系犯罪既遂。筆者認為：本案被告人已經(jīng)聯(lián)系購買毒品，毒品在未交到被告人時，公安機關(guān)抓獲姚擎?zhèn)ィ渖形粗苯映钟械亩酒?，是引發(fā)本案定性所爭論的關(guān)鍵。但是筆者認為被告人姚擎?zhèn)?gòu)成非法持有毒品罪，且對該兩宗毒品均應(yīng)負責(zé)。

    非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且數(shù)量較大的行為，犯罪的構(gòu)成主要依據(jù)其犯罪的情節(jié)而定，定罪情節(jié)是指犯罪的成立、重罪還是輕罪、此罪還是彼罪起決定作用的情節(jié)，即具體犯罪中犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)。通常所說的犯罪主體狀況、犯罪故意或過失情況、危害社會的行為情況，以及犯罪的動機、目的、時間、地點、手段、后果等，都是成立犯罪必須具備的情節(jié)，即定罪情節(jié)。根據(jù)我國刑法規(guī)定，非法持有毒品甲基苯丙胺10克以上不滿50克的，處3年以下有期徒刑……。但是對于持有毒品如何理解，筆者認為對于持有只要是事實上的支配毒品即可，行為人與毒品之間存在一種事實上的支配與被支配的關(guān)系。持有的方式分為：一是直接持有，比如直接占有、攜有、藏有以及其他方法支配毒品；二是間接持有，由他人代為持有。不要求行為人時時刻刻把毒品握于手中，只要行為人認識到它的存在，能夠?qū)ζ溥M行管理和支配即可。在由他人持有的情況下，雖然形式上毒品是掌握在他人手上，但是如何對毒品進行處置的決定權(quán)的還在行為人手里，行為人可以通過對他人發(fā)出指示來處置毒品，而且他人也會服從行為人的指示。筆者認為，非法持有毒品中的持有既是一種行為，也表現(xiàn)為一種現(xiàn)實的狀態(tài)，但不以時間長短為必要。持有應(yīng)當是一種事實上的支配，行為人與毒品之間存在一種事實上的支配與被支配關(guān)系，行為人可以直接持有毒品也可以通過他人間接持有毒品，可以實際接觸毒品也可以對毒品形成一種抽象的控制。

    非法持有毒品罪與其他毒品犯罪在犯罪目的上具有一定相斥性，該罪是在不能證明行為人非法持有較大數(shù)量的毒品是為了實施走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪的情況下起補充、兜底作用的一個罪名，從立法價值角度上講，非法持有毒品罪的設(shè)立旨在嚴密刑事法網(wǎng)，嚴厲打擊毒品犯罪，充分考慮了毒品犯罪隱蔽性強，取證難度大的現(xiàn)實情況。一般認為，根據(jù)查獲的證據(jù)，不能認定非法持有較大數(shù)量毒品是為了進行走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪的，才構(gòu)成本罪。如果有證據(jù)證明非法持有毒品是為了走私、販賣、運輸、制造毒品的，應(yīng)當認定為走私、販賣、運輸、制造毒品罪。

    就本案而言，被告人姚擎?zhèn)ルS身攜帶毒品甲基苯丙胺13. 77克，應(yīng)當計入非法持有毒品的數(shù)量，對其意欲在公交車站頂棚上尋找的毒品甲基苯丙胺9. 92克，由于該宗毒品放置于案發(fā)地的公交車站頂棚，盡管未在姚擎?zhèn)サ膶嶋H占有下，但是對于該毒品放置地點而言，對其來說是特定的，其已經(jīng)認識到該毒品的存在，屬于一種事實上的支配；而且其已經(jīng)開始尋找該毒品，僅僅是尚未實際?。每刂票惚还矙C關(guān)查獲，應(yīng)將車站頂棚上的該宗毒品一并計入非法持有毒品的數(shù)量，故被告人姚擎?zhèn)サ男袨闃?gòu)成非法持有毒品，并應(yīng)對兩宗毒品負責(zé)。

    2．如何認定非法持有毒品的未完成狀態(tài)

    刑法理論將故意犯罪分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)，犯罪既遂屬于完成形態(tài)。犯罪預(yù)備、未遂、中止屬于未完成形態(tài)。行為犯是指行為人完成刑法分則規(guī)定的犯罪行為就構(gòu)成犯罪既遂的犯罪；但是行為要有一個實行過程，而且達到法定的程度或危害后果，才能視行為完成。行為人已經(jīng)著手實施犯罪，即使實施犯罪的全過程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能達到法律要求的程度，就未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂。非法持有毒品罪作為一種持有型故意犯罪，是否存在未完成形態(tài)，在實踐中分歧較大。主要有兩種觀點，一種觀點認為，非法持有毒品罪是狀態(tài)犯、舉動犯，行為人持有毒品數(shù)量較大就達到既遂形態(tài)。行為人沒有實際持有毒品的則完全不構(gòu)成該罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪預(yù)備未遂、中止形態(tài)；另一種觀點認為，非法持有毒品罪是行為犯，理論上應(yīng)當存在未完成形態(tài)。但是，非法持有毒品罪的完成形態(tài)即犯罪既遂要求行為人客觀上實際持有較大數(shù)量的毒品，而在非法持有毒品的犯罪預(yù)備、未遂形態(tài)下，行為人尚未實際持有毒品，查證和認定其犯罪意圖的難度較大，故實踐中除了由于對象認識錯誤導(dǎo)致的未遂外，極少存在能夠認定為非法持有毒品犯罪預(yù)備、未遂的情形。對此，筆者基本贊同非法持有毒品罪理論上存在未完成形態(tài)的觀點。

    對于非法持有毒品犯罪的未遂情形，我國刑法典未予規(guī)定，《日本刑法典》第一百四十條、一百四十一條規(guī)定：持有鴉片煙或者用于吸食鴉片煙的器具的人，處一年以下的懲役；處罰未遂。盡管我國刑法未具體規(guī)定，但在實際中較為常見的兩種可能的未遂情況是：

    1．對象不能犯的未遂。如行為人因購入的毒品被偵查人員更換而持有假毒品，沒有證據(jù)證明其是為了實施走私、販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到較大以上的情形，該情況能否以非法持有毒品犯罪未遂論處，也存在兩種不同看法，一種觀點認為此類行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤將假毒品當作真毒品而持有的，作為犯罪對象的毒品不存在，其行為不存在社會危害性，不具有可罰的基礎(chǔ)；另一種觀點認為，行為人誤將假毒品當作真毒品而持有且數(shù)量較大的，應(yīng)當以非法持有毒品罪定罪處罰，屬于對象不能犯的犯罪未遂。筆者認為，在行為人實際并未持有真正的毒品，也不構(gòu)成對法益的現(xiàn)實侵害時，不能僅因其主觀上有非法持有毒品的犯罪故意，而以非法持有毒品罪定罪處罰。但在實踐中，對于行為人因購入的毒品被偵查人員更換而持有假毒品，若沒有充分證據(jù)證明行為人有實施其他毒品犯罪的故意，毒品數(shù)

量達到較大以上的，可以認定為非法持有毒品犯罪未遂，因為被告人既在主觀上有對毒品進行持有的犯罪故意，也實際上實施了持有的行為，只是由于意志以外的原因，毒品被更換為假毒品的，可以認定未遂。

2．但是對于因被抓獲而未能實際持有購入的毒品，沒有證據(jù)證明其是為了實施走私、販賣毒品等其他犯罪的，毒品數(shù)量達到較大以上的，在處理時存在一定的爭議。有人認為該情況應(yīng)當不作為犯罪處理，也有人認為應(yīng)認定為非法持有毒品未遂。但是筆者認為應(yīng)當具體問題具體分析，對于毒品犯罪既未遂形態(tài)的認定，應(yīng)當充分考慮毒品犯罪的復(fù)雜性和特殊性，以從嚴懲治毒品犯罪為原則。對于此類案件，如果行為人接取毒品數(shù)量大或者有一定證據(jù)顯示其有毒品犯罪可能的，因受偵查機關(guān)查獲犯罪而導(dǎo)致的證據(jù)制約因素，對其不以犯罪論處，則難以達到好的處理效果，也是對司法資源的浪費。所以，為體現(xiàn)罰當其罪，對于實踐中的該種情形亦可認定未遂。