蘇州市公安局經(jīng)偵支隊(duì)支隊(duì)長、全國特約經(jīng)偵研究員蘇州市吳江區(qū)公安局經(jīng)偵大隊(duì)副中隊(duì)長內(nèi)容摘要：“個人決定”和“謀取個人利益”是單位之間挪用資金行為入罪的核心要件。凡是自然人個人作出的決議,均可以認(rèn)為形式上符合個人決定。再從實(shí)質(zhì)上結(jié)合謀取個人利益的要件，判斷是否屬于“歸個人使用”。侵犯單位資金的使用收益權(quán)是挪用資金罪的法益保護(hù)核心，否則應(yīng)予出罪。關(guān)鍵詞：挪用資金罪；歸個人使用；個人決定；謀取個人利益私自挪用單位資金是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域比較常見的不忠誠行為，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)和經(jīng)營模式的發(fā)展進(jìn)步，挪用資金犯罪的手段方式日趨多樣化，在大力加強(qiáng)優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，給司法實(shí)務(wù)帶來巨大挑戰(zhàn)，尤其是將本單位資金挪用給其他單位使用的行為，涉及挪用資金犯罪“歸個人使用”的“個人決定”和“謀取個人利益”的要件認(rèn)定，往往成為罪與非罪的爭議焦點(diǎn)。本文擬借助司法實(shí)務(wù)的典型案例來探討相應(yīng)認(rèn)定規(guī)則。挪用資金罪是一種私自將單位資金挪用歸個人使用的行為。司法解釋規(guī)定“歸個人使用”包括三種情形，即“將單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的”、“以個人名義將單位資金供其他單位使用的”、“個人決定以單位名義將單位資金供其他單位使用，謀取個人利益的”。前兩種情形比較容易理解和掌握，而最后一種情形相對復(fù)雜，著名的物美集團(tuán)張文中案就因獲取個人利益的證據(jù)不足，最高人民法院再審后最終認(rèn)定無罪。本文分析的案例與此不同，簡況如下：為投資某目標(biāo)公司，A公司和四名自然人分別作為普通合伙人、有限合伙人簽訂了合伙協(xié)議，投資設(shè)立B合伙企業(yè)。四名自然人每人出資人民幣625萬元，A公司出資人民幣25萬元。被告人姚某是A公司委派的代表并成為執(zhí)行事務(wù)合伙人，負(fù)責(zé)該合伙企業(yè)的經(jīng)營管理事務(wù)。各合伙人還特別約定，如果目標(biāo)公司上市不成功，A公司要承擔(dān)全額退還有限合伙人出資款并支付8%-10%年利息的責(zé)任。B企業(yè)的合伙人資金入賬后，被告人姚某將2500萬元通過A公司賬戶轉(zhuǎn)到其妻子陸某的賬戶使用。后在B企業(yè)需要資金時，被告人姚某籌集資金1630萬元經(jīng)A公司賬戶返還到B企業(yè)賬戶。該案的審理可謂一波三折，姚某一審被判犯挪用資金罪，二審改判無罪，經(jīng)省檢察院抗訴后，省高院最終認(rèn)定姚某無罪。[①]此案對研究個人決定以單位名義將單位資金挪用給其他單位使用的行為（以下簡稱為“個人決定單位之間挪用資金行為”）何時構(gòu)成犯罪頗具代表性，三級檢法部門對核心要件的構(gòu)成和具體證據(jù)的認(rèn)定上存在很大分歧。挪用資金罪是全國人大常委會1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》首次作出規(guī)定，屬于敘明罪狀。1997年《刑法》修改時列入了侵犯財產(chǎn)罪，除法定刑提高以外，對挪用資金罪的構(gòu)成要素沒有實(shí)質(zhì)性修改。圍繞公款使用者的范圍一直有所爭議。最高人民法院在1998年發(fā)布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》雖然將挪用公款的使用者擴(kuò)大到私有企業(yè)，但依據(jù)企業(yè)所有制性質(zhì)的不同進(jìn)行區(qū)別處理的意見遭到眾多質(zhì)疑。[②]隨后，最高人民法院在2001年又發(fā)布《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》，該解釋雖然將以個人名義出借的公款使用者擴(kuò)大到所有單位，但沒有規(guī)定個人決定單位之間挪用資金行為的入罪要件。因此，最高人民檢察院提出反對意見，認(rèn)為該解釋會導(dǎo)致以單位名義挪用公款行為逃避刑事追究。雙方爭議的焦點(diǎn)是挪用公款的使用者是否包括“其他單位”，該爭議一直持續(xù)到全國人大常委會2002年通過了《關(guān)于中華人民共和國刑法第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）?！读⒎ń忉尅房茖W(xué)地界定了挪用公款的使用者范圍，明確了“歸個人使用”的三種情形，突出“歸個人使用”的本質(zhì)是利用職務(wù)之便公款私用，至于最終的使用者是個人還是單位，僅是表面形式。公款的“私”用，體現(xiàn)在挪用者將公款由原屬于單位支配改變?yōu)閭€人支配，至于公款是個人還是其他單位使用都符合“私”用的本質(zhì)。[③]由于挪用資金罪和挪用公款罪皆屬于挪用型犯罪，兩者的客觀表現(xiàn)行為一致，所以司法實(shí)務(wù)中挪用資金罪“歸個人使用”的認(rèn)定也參照《立法解釋》規(guī)定的三種情形。2004年全國人大常委會法制工作委員會刑法室給公安部經(jīng)偵局的關(guān)于挪用資金罪有關(guān)問題的答復(fù)和最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，都支持了挪用資金罪“歸個人使用”的含義與挪用公款罪基本相同的觀點(diǎn)。《立法解釋》支持“將單位資金挪用給其他單位使用”的行為也可能構(gòu)成挪用公款罪，并規(guī)定了入罪的兩個核心要件，即只有同時滿足“個人決定”和“謀取個人利益”，才能認(rèn)定為“歸個人使用”。而如何認(rèn)定“個人決定”和“謀取個人利益”，是當(dāng)前司法實(shí)務(wù)的操作難點(diǎn)。（一）“個人決定”是單位之間挪用資金行為入罪的形式要件一方面，個人決定是所有挪用資金行為入罪的基本條件。現(xiàn)代法律體系下單位擁有法定的民事主體資格，可以享有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)。但單位是法律擬制人格，本身沒有自主思考和執(zhí)行能力，它的運(yùn)營管理需要由自然人實(shí)施，即通過法定或者約定方式賦予單位成員相應(yīng)的權(quán)力,從而代表單位表達(dá)意志和實(shí)施行為。因此單位成員具有雙重身份，既有歸屬于單位的成員身份，又有獨(dú)立于單位的自然人身份。挪用資金罪要打擊的是兩種身份的不當(dāng)應(yīng)用行為，即利用單位成員職務(wù)，實(shí)質(zhì)上行使個人身份，將單位資金私自挪用、公款私用，犯罪主體只能是單位成員，而客體是單位財產(chǎn)的使用收益權(quán)。因此，個人決定是挪用資金行為入罪的必然條件，《立法解釋》規(guī)定的三種挪用情形都存在個人決定情節(jié)。反之，單位決定將本單位的資金挪用給自然人或其他單位使用的，即使存在違規(guī)甚至違法情形，實(shí)質(zhì)上仍是公款公用，并未侵犯單位本身的財產(chǎn)使用收益權(quán)，也就沒有侵犯此罪的法益。2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。另一方面，個人決定也包括職權(quán)范圍內(nèi)作出的決定。有觀點(diǎn)從職權(quán)角度分析，認(rèn)為行為人在單位授權(quán)的職權(quán)范圍內(nèi)所作出的決定，不屬于挪用資金罪中的個人決定,而是單位決定。理由是單位成員的職權(quán)范圍由體現(xiàn)法人意志的身份契約（如公司章程、股東會決議）確定，凡是符合法人意志的決定，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為法人的決定。沒有違反身份契約的行為，不構(gòu)成挪用資金罪。[④]也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以是否開會和有無記錄為準(zhǔn)，有會議記錄的是單位決定，沒有的便是個人決定。[⑤]上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是不全面的，僅僅考慮了單位決定的形式而忽略了實(shí)質(zhì)的考量。通常單位意志的表達(dá)主要有兩種形式：一種是集體形式，比如以股東會或董事會等開會或集體商量形式作出的決議；另一種是個人形式，由一個或多個具有單位授權(quán)的自然人代表單位行使權(quán)力。第一種集體形式作出的決議是單位決定，對此沒有爭議，而難以認(rèn)定的是第二種形式，因?yàn)樽鞒鲞@種決定的人往往具有雙重身份（自然人身份和單位成員身份）。僅從形式上難以區(qū)分是哪種身份作出的決定，需要結(jié)合主觀企圖或者實(shí)質(zhì)意圖認(rèn)定，這就涉及到單位之間挪用資金行為入罪的實(shí)質(zhì)要件，后文將詳細(xì)分析。因此，筆者認(rèn)為可以將“個人決定”作為單位之間挪用資金行為入罪的形式要件，司法實(shí)務(wù)只要作形式上判斷即可。凡不是股東會或董事會等集體商量作出，而是由自然人作出的決議均先認(rèn)定為個人決定。再在“謀取個人利益”的實(shí)質(zhì)要件上，將行使單位成員授權(quán)身份的情形予以排除犯罪，否則會導(dǎo)致漏掉可能的犯罪行為。《紀(jì)要》雖然沒有對司法實(shí)務(wù)如何區(qū)分個人決定給出具體操作意見，但指出了個人決定包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)的決定。[⑥]本案中被告人姚某在其他合伙人不知情的情況下將B企業(yè)賬戶中的投資款2500萬元，通過A公司賬戶轉(zhuǎn)出到陸某的個人賬戶使用，無論是在職權(quán)范圍內(nèi)還是超越職權(quán)，從形式要件的角度都應(yīng)認(rèn)定為個人決定。（二）“謀取個人利益”是單位之間挪用資金行為入罪的實(shí)質(zhì)要件“謀取個人利益”是主觀要件還是客觀要件，一直存在爭論，理論界主要有三種觀點(diǎn)，分別是主觀說、主觀的超過要素說和客觀說。主觀說認(rèn)為“謀取個人利益”屬于主觀要件，《立法解釋》規(guī)定第三種情形可以認(rèn)定為“歸個人使用”，并將“謀取個人利益”作為必備構(gòu)成要件。這種情形下行為人的目的是謀取個人利益,而犯罪目的屬于犯罪構(gòu)成的主觀方面。[⑦]筆者表示贊成，“謀取個人利益”是單位之間挪用資金行為入罪的實(shí)質(zhì)要件，司法實(shí)務(wù)需要結(jié)合挪用資金意圖作實(shí)質(zhì)判斷?！爸\取”較“取得”有爭取、取得之意，“謀取個人利益”應(yīng)該屬于主觀要素，是“歸個人使用”成立的動機(jī)要素，行為人在將單位資金挪用給其他單位使用之前或者過程中具有謀取個人利益目的的，本質(zhì)上屬于將單位資金化為私用，而實(shí)際有無謀取到利益并不影響挪用資金罪的成立。若將實(shí)際獲取利益作為挪用資金罪的成立要件之一，不利于對單位資金私用行為的打擊，會導(dǎo)致有約定但未獲取到實(shí)際利益的挪用行為逃避刑事懲罰。還有學(xué)者提出了主觀超過要素的概念，認(rèn)為“謀取個人利益”是“主觀的超過要素”,[⑧]又稱為“超過的內(nèi)心傾向”,即超出了客觀要素范圍的主觀要素，謀取利益是行為目的的目的，可采用推定的方式來證明，而不要求行為人實(shí)際謀取到利益。[⑨]筆者對此認(rèn)同，挪用資金罪的主觀要素是行為人明知自己在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務(wù)上的便利，而仍故意為之。[⑩]“謀取個人利益”并沒有規(guī)定在刑法條文中，而僅僅是《立法解釋》規(guī)定在“歸個人使用”的第三種情形中。行為人因具有“謀取個人利益”的目的，致使單位之間挪用資金的行為性質(zhì)轉(zhuǎn)變成公款私用，從而具備了不法性，屬于挪用單位資金目的之上的目的。客觀說則認(rèn)為“謀取個人利益”的要件中并不存在“為了”等表示目的的詞語，所以應(yīng)該理解為客觀要件。[11]這個理由很牽強(qiáng)，表示目的并不必須使用“為了”，甚至可以不明示，例如詐騙的犯罪目的，但似乎存在《紀(jì)要》意見的支撐。[12]筆者認(rèn)為該意見前一句話的解讀，已經(jīng)說明“謀取個人利益”是主觀要件。而對后兩句話，不能僅以文字含義作表面解讀，否則與公款私用的實(shí)質(zhì)相背。最高司法機(jī)關(guān)在此并不是選擇學(xué)術(shù)爭論站邊，也不是對客觀要件的肯定，而是重在指導(dǎo)司法實(shí)踐，認(rèn)為沒有事先約定而實(shí)際獲取個人利益的情況，可以通過客觀反映主觀的證明方法，同樣可以認(rèn)定為謀取個人利益，即事后獲得實(shí)際利益的，可以推定為主觀上具有謀取個人利益的目的。2、“個人利益”應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益《紀(jì)要》規(guī)定“'個人利益’，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等”。此處的“具體”和“實(shí)際”是相對于抽象和虛假而言，指客觀存在、可以實(shí)現(xiàn)的真實(shí)利益。而所謂非財產(chǎn)性利益，并不苛求必須是眼睛可以直觀看到的，但要求對行為人是真實(shí)確切的利益。如果行為人只是出于情誼或礙于面子，將單位資金挪用給其他單位使用的，不宜認(rèn)定為“歸個人使用”。[13]現(xiàn)實(shí)生活中存在不少因?yàn)榍檎x等原因?qū)挝毁Y金挪用給好友單位使用的情形，若將這樣的原因都認(rèn)定為謀取個人利益，會盲目擴(kuò)大刑事的打擊范圍，有違刑法的謙抑性原則。另外，司法實(shí)務(wù)中不乏行為人將單位資金挪用給其他單位使用，在謀取個人利益的同時還存在謀取單位利益的情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以行為人所謀利益的主次作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要是單位利益時，不認(rèn)定為挪用公款罪；主要是個人利益而單位利益是次要時，可以認(rèn)定為挪用公款罪。[14]另有觀點(diǎn)認(rèn)為只要有謀取單位利益的情形存在，一般應(yīng)認(rèn)定為是單位行為，然后再考慮對個人獲利的事實(shí)是否需要另行定罪。[15]筆者對此持有異議，認(rèn)為只要行為人在挪用單位資金給其他單位使用時存在謀取個人利益的目的，即使單位獲取了利益，也符合“公款私用、謀取私利”的犯罪本質(zhì)，無論最終是否實(shí)際謀取到個人利益、謀取到多少個人利益，均應(yīng)認(rèn)定為挪用資金罪。以所謀取利益的主次作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn),既不具有實(shí)務(wù)操作性，加重了司法機(jī)關(guān)的取證負(fù)擔(dān),也給行為人可乘之機(jī)，不利于最大限度地保護(hù)單位的資金使用。3、供關(guān)聯(lián)公司使用的屬于“謀取個人利益”有觀點(diǎn)認(rèn)為個人決定將公款挪給其他單位使用,不論使用單位為特定共同利益人所有、控股還是僅僅占有股份, 均屬于謀取個人利益。只要共同利益人所有或者占有股份的公司獲得資金, 共同利益人就已經(jīng)受益。而挪用人與共同利益人之間的利益緊密相連,所以上述行為具備挪用公款罪謀取私利的特征。[16]這與本案二審判決的觀點(diǎn)不同，二審認(rèn)為“陸某身為C公司的股東能否取得分紅，受公司盈利狀況、分配制度等多種因素制約，本身就是尚未實(shí)現(xiàn)的、模糊的、不確定的事實(shí)，認(rèn)為姚某基于夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系未來將獲利更非具體的實(shí)際利益。因此，在案證據(jù)無法證實(shí)上訴人姚某謀取了個人利益。”由此判決姚某無罪。筆者贊成前一種觀點(diǎn)。雖然“謀取個人利益”的主體僅指行為人，此處的利益不包括一般朋友的利益，但包括其家屬的利益。因?yàn)榧覍賹儆谛袨槿说睦婀餐w，并且通常是財產(chǎn)共有關(guān)系，對行為人而言是具體的實(shí)際利益。而一般朋友的利益，屬于情誼而不是具體利益。因此，司法實(shí)務(wù)對行為人親友要具體分析雙方的密切關(guān)系，最高法、最高檢《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》列舉的“特定關(guān)系人”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利益共同體。同時，公司的運(yùn)營離不開資金，行為人無論是將單位資金挪用給自己還是家屬所有或參股的關(guān)聯(lián)公司，該公司都因挪入資金而獲得了具體的、實(shí)際的使用利益。而公司利益和股東利益是緊密相連的共同利益。因此，不管行為人從該機(jī)會中有無直接謀取到財產(chǎn)性利益，只要行為人或者家屬與該關(guān)聯(lián)公司有特定關(guān)系，那行為人將單位資金挪用給關(guān)聯(lián)公司使用，雖然形式上不是同一主體，但也屬于“謀取個人利益”。本案因?yàn)橐δ撑c陸某是夫妻關(guān)系，彼此存在共同的利益，也是資金使用利益的共同體，所以姚某將B企業(yè)的資金挪用給其妻子陸某參股的C公司使用，應(yīng)認(rèn)定為謀取個人利益。四、認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)適用本案二審的檢法部門對“姚某通過A公司賬戶將B企業(yè)的資金轉(zhuǎn)出給陸某的個人賬戶”這個事實(shí)的認(rèn)定有分歧。二審法院認(rèn)為由于陸某的個人賬戶和陸某所在的C公司存在混用情形，因此檢察院認(rèn)定為供陸某個人使用的證據(jù)不足。從網(wǎng)上公開文書中的證據(jù)反映，陸某的該個人賬戶經(jīng)常被C公司作為單位賬戶使用。存疑有利于被告人是刑事訴訟事實(shí)認(rèn)定的重要規(guī)則，它要求司法機(jī)關(guān)立足“疑罪從無”的原則，“寧可信其無，不可信其有”，即使有違客觀事實(shí)，也要作出有利于被告人的認(rèn)定。在張文中涉嫌挪用資金案中，雖有張文中存在與他人共謀挪用泰康公司4000萬元資金申購新股謀利，后又用5000萬元過賬還款予以掩蓋的事實(shí)，但最高法以無充分證據(jù)證實(shí)張文中謀取個人利益為由，堅(jiān)持證據(jù)存疑有利于被告人原則，最終改判張文中無罪。[17]筆者認(rèn)為，由于陸某的該個人賬戶經(jīng)常被C公司作為單位賬戶使用，故雖然轉(zhuǎn)到陸某的個人賬戶，但仍有可能是C公司使用，而檢察機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明涉案資金歸陸某個人使用。本案在證據(jù)存疑的情況下，那么根據(jù)存疑有利于被告人的原則，則無法認(rèn)定涉案資金屬于陸某個人使用。但是由于個人決定將單位資金挪給關(guān)聯(lián)單位使用且謀取個人利益的，也屬于挪用資金的特定情形，因此如果沒有單位的授權(quán)或者同意，姚某將B企業(yè)的資金挪用給其妻子陸某參股的C公司使用，便是挪用資金犯罪行為，而涉案資金實(shí)際是否為陸某個人使用，此情節(jié)不再影響案件定性。（二）被告人姚某的行為是否取得單位授權(quán)如果沒有單位的授權(quán)或者同意，形式上被告人姚某的行為是個人決定，實(shí)際也謀取了個人利益，本質(zhì)上是“公款私用”，屬于“歸個人使用”中個人決定單位之間挪用資金入罪的情形，表面上已符合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成。但是，一個行為是否構(gòu)成犯罪，既要在形式上符合刑法規(guī)范，又要在實(shí)質(zhì)上侵犯了該刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益。刑法以法益為核心，法益侵害是刑事責(zé)任的外部界限。[18]個人決定單位之間挪用資金的行為必須侵害了單位資金的使用收益權(quán)，作為犯罪認(rèn)定才是正當(dāng)?shù)?。如果該行為?shí)質(zhì)上并沒有侵犯到該罪的法益，則應(yīng)作出罪處理。本案的特殊之處在于A公司作為普通合伙人，不僅要對B企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，各合伙人還額外約定如果目標(biāo)項(xiàng)目上市不成功，則A公司要退回有限合伙人投資款并返還8%-10%的年利息，即姚某代表的A公司要承擔(dān)項(xiàng)目失敗后返還有限合伙人本金和支付利息的責(zé)任風(fēng)險。同時約定姚某有權(quán)獨(dú)立決策合伙企業(yè)的投資項(xiàng)目及退出，并具有其他活動的管理與經(jīng)營權(quán)。兩個以上自然人、法人或其他組織，按照相互間約定各自提供資金等生產(chǎn)要素設(shè)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體并共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益，以此形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是投資關(guān)系。[19]本案中姚某代表的A公司一方面在項(xiàng)目上市成功時和有限合伙人共享收益，另一方面卻要在項(xiàng)目上市失敗時承擔(dān)退回有限合伙人投資款并返還年利息的責(zé)任。筆者認(rèn)為這種約定已經(jīng)不是單純的投資關(guān)系，而是附條件的選擇約定，即目標(biāo)上市成功是投資合伙關(guān)系，目標(biāo)上市不成功則轉(zhuǎn)為借貸關(guān)系，而本案有限合伙人報案的背景正是目標(biāo)上市失敗。此時盡管姚某代表的A公司不是完全意義上的B企業(yè)資金所有者，但卻因這份“名為投資，實(shí)為借貸”的有條件約定，而成為條件（目標(biāo)上市不成功）成就時B企業(yè)資金的合理使用人，而其他的有限合伙人關(guān)注的只是返還本金并獲得利息，生意場上沒有免費(fèi)的午餐， A公司承擔(dān)利息義務(wù)的前提通常是具有資金使用權(quán)，否則僅是承擔(dān)合伙義務(wù)。因此，正因?yàn)楹匣锶撕炗喌倪@份具有保底條款的合伙協(xié)議，給予了A公司概括的資金使用授權(quán)，姚某在不影響B(tài)企業(yè)投資上市目標(biāo)資金使用的前提下進(jìn)行公司之間資金的拆借，即使從中謀取了個人利益，也應(yīng)認(rèn)定為屬于B企業(yè)或者其它合伙人事先允許的資金使用及獲取個人利益。所以姚某的行為并沒有侵犯B企業(yè)的資金使用收益權(quán)，因而不構(gòu)成挪用資金罪。近年來國家要求大力營造企業(yè)發(fā)展環(huán)境，充分發(fā)揮司法職能作用，準(zhǔn)確把握涉企案件的法律界限，審慎采用司法手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛，以最大限度減少對企業(yè)家經(jīng)營管理的影響，從而營造保護(hù)企業(yè)家合法權(quán)益的法治環(huán)境，更好弘揚(yáng)優(yōu)秀的營商精神。2021年3月1日開始實(shí)施的《刑法修正案（十一）》對挪用資金罪進(jìn)行了修改，彰顯了挪用資金罪法益的可恢復(fù)性，體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)這一基本刑事政策。修正案廢除了挪用資金“數(shù)額較大不退還”加重處罰的規(guī)定，增設(shè)挪用金額“特別巨大”情形的同時提高了該罪的法定刑至十五年。除此之外，修正案還增設(shè)了該罪的第三款規(guī)定，即“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”。該條款的修改說明，一方面要進(jìn)一步加大對犯罪數(shù)額巨大、主觀惡性程度高的挪用資金行為的刑罰懲處力度和威懾力，另一方要有利于退出贓款以彌補(bǔ)企業(yè)的資金損失，貫徹落實(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。因此，筆者認(rèn)為針對個人決定單位之間挪用資金的犯罪行為，可以探索引入刑事和解制度，大力弘揚(yáng)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策優(yōu)勢，充分發(fā)揮恢復(fù)性司法的實(shí)務(wù)效果。對事后退還資金及損失、被害單位予以諒解的挪用行為人，可以依法不追究刑事責(zé)任。Research on the Identification and Implementation of SolidEvidence for the Conviction of CapitalEmbezzlement between Units（1、Suzhou Public Security Bureau，Suzhong Jiangsu， 215000 ；2、Suzhou Wujiang District Public SecurityBureau，Suzhong Jiangsu， 215200）Abstract: 'Individual decision'and 'seeking individual interests' are considered to be the coreelements of the conviction for the funds misappropriation between units. Anydecision made by a natural person can be considered to meet the condition of'individual decision' in form. Then, in essence, by combining theelements of 'seeking individual interests', it can be determinedwhether that is 'for individual use'. Infringement of the right toprofit from the use of unit funds is considered the core of the legal interestprotection for the crime of misappropriation of funds, otherwise, it will notbe convicted. Keyword: crime of misappropriating funds; forindividual use; individual decision; seeking individual interests
[①]江蘇省高級人民法院刑事裁定書：《姚某挪用資金案》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3a35960e68bc4123a5cdaca801422205，2021年2月28日訪問；蘇州市中級人民法院二審刑事判決書：《姚某挪用資金案》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=449f918a0a544627aadcacd401130239，2021年2月28日訪問。[②]張燕：“對挪用公款罪司法解釋中幾個問題的探討”，載《四川省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第1期。[③]孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第366頁。[④]戴民杰：“挪用資金罪中'個人決定’的教義學(xué)詮釋”， 載《政治與法律》2020年第2期。[⑤]鄭民慶、鄭江：“挪用公款罪中'個人決定’的理解與適用”，載《中國檢察官》2009年第11期。[⑥]《紀(jì)要》規(guī)定：“'個人決定’既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定?！?/section>[⑦]孟慶華：《貪污賄賂罪重點(diǎn)疑點(diǎn)難點(diǎn)問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第128-129頁。[⑧]周宜俊：“'歸個人使用’及其具體用途在挪用公款罪中的定位”，載《中國刑事法雜志》2003年第2期。[⑨]張明楷:《外國刑法綱要》,清華大學(xué)出版社1999年版,第142頁。[⑩]高銘暄：《刑法學(xué)》（第五版），北京高等教育出版社2011版，第518-519頁。[11]戴民杰，挪用資金罪中'歸個人使用’的教義學(xué)詮釋[J]，政治與法律,2020(02):53-62。[12]《紀(jì)要》規(guī)定：“'謀取個人利益’，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個人利益的情況。”[13]熊選國：《刑法刑事訴訟法實(shí)施中的疑難問題》，中國人民公安大學(xué)出版社，第5頁。[14]趙煜：《懲治貪污賄賂犯罪實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2012版，第174頁。[15]徐虹，挪用公款“歸個人使用”立法解釋的理解與適用[J]，華東刑事司法評論,2002(02):170-181。[16]廖梅、袁劍湘、賈濟(jì)東，如何理解挪用公款罪中謀取個人利益的含義[J]，人民檢察，2008(05):33-34。[17]最高人民法院再審刑事判決書：《張文中詐騙、單位行賄、挪用資金》，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=5a0058460c1d422e89b2a8f10104a322，2021年7月10日訪問。[18]［日］高橋則夫: 《規(guī)范論和刑法解釋論》［M］，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第20頁。[19]韋英洪，“名為投資實(shí)為借貸”民事行為效力的認(rèn)定[J]，鐵路采購與物流,2010,5(08):67-68。
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