一、問題的提出

政府采購領域，第一中標人中標且合同已履行或已大部分履行，出現(xiàn)了第一中標人中標無效的情形，第二中標人的信賴利益如何保護？

二、中標無效的情形

《政府采購法》第77條的規(guī)定，導致中標人中標、成交無效的情形，包括：提供虛假材料謀取中標、成交的；采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的；與采購人、其他供應商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；向采購人、采購代理機構(gòu)行賄或者提供其他不正當利益的；在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的；拒絕有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

根據(jù)77條的規(guī)定，在確定中標無效的前提下，中標人實施了違法或不正當行為，應當承擔相應的后果。本文主要討論第一中標人因“提供虛假材料謀取中標、成交的”導致中標無效后，第二中標人的信賴利益保護問題。

三、中標無效后為何合同會被履行或履行大部分

從潛在投標人認為政府采購的采購文件、采購過程、中標或者成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害開始，到最終實現(xiàn)確認中標人中標、成交無效，需要經(jīng)過的程序是：

政府采購領域，對采購文件、采購過程、中標或者成交結(jié)果有異議的，首先應當提出質(zhì)疑，質(zhì)疑是投訴的前置程序，沒有經(jīng)過質(zhì)疑程序，不能進入投訴環(huán)節(jié)?！墩少徺|(zhì)疑和投訴辦法》第十七、十八條規(guī)定，即對質(zhì)疑不滿意，可以15個工作日內(nèi)提起投訴。投訴之后，仍不滿意的，可以提起行政復議。行政復議程序所需時間至少要3個月左右；如果還需要行政訴訟，時間就可能超過12個月。而在這3個月到12個月的時間內(nèi)，采購人的合同，比如簡單的物資采購合同、設備安裝合同，很完全可以在潛在投標人走完前述程序之前履行完畢的。那質(zhì)疑供應商最后的救濟程序，也就只有通過訴訟程序追索賠償這一條路。

政府采購法也規(guī)定了質(zhì)疑、投訴或者行政復議期間采購暫停的救濟途徑。

四、采購行為的暫停

《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第二十八條規(guī)定，財政部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人和采購代理機構(gòu)暫停采購活動，暫停采購活動時間最長不得超過30日。

視“什么具體情況”可以摁下采購活動暫停鍵，并沒有明確規(guī)定。借鑒寧夏回族自治區(qū)出臺的《自治區(qū)本級政府采購供應商投訴處理工作規(guī)程》列舉了6種情形，可以參考：

1.招標、談判、詢價文件設置明顯不合理、不公平條款的；

2.評委評審時顯失公平的；

3.招標、談判、詢價程序明顯錯漏的；

4.被投訴人明顯不符合規(guī)定條件的；

5.廢標的可能性較大的；

6.導致采購無效的可能性較大的其他情形。

暫停采購活動不超過30日是連續(xù)計算，包括節(jié)假日。之所以如此規(guī)定，是兼顧效率與公平，避免無效投訴無限期拖延影響政府采購的正常進行。

五、案由的不同理解。

通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，全國不同法院對于此類糾紛確定的案由并不完全相同，如下圖：

1.招標投標買賣合同糾紛：招標投標買賣合同是一種特殊的買賣合同，既有一般買賣合同的屬性，又因在締約過程中引入了招標投標，使其具有自己獨有的特性。招標投標買賣合同糾紛，除了一般買賣合同的常見糾紛外，還有大量糾紛與招標投標程序直接相關，故《民事案由規(guī)定》將招標投標買賣合同獨立于買賣合同作為一個獨立的第三級案由。

2.締約過失責任糾紛：是指當事人在訂立合同過程中，有違背誠實信用原則的行為，造成了另一方當事人的損失，因此承擔賠償受害人損失的法律后果。主流觀點認為，締約過失責任是一種獨立于違約責任和侵權(quán)責任之外的侵權(quán)類型。締約過失責任成立需要具備的條件是：（1）締約人違反了以誠實信用為基礎的先合同義務；（2）違反先合同義務的行為給對方造成了損害；（3）相關行為與損害后果間有因果關系；（4）行為人有過失。

3.串通投標不正當競爭糾紛：串通投標糾紛包括兩類，一類是全部或者部分投標者之間相互串通投標，抬高標價或者壓低標價;另一類是投標者和招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭。串通投標不正當競爭糾紛的管轄一般由中級人民法院管轄，經(jīng)最高人民法院批準的基層人民法院也可以受理串通投標不正當競爭糾紛案件。

綜合分析，筆者認為招標投標買賣合同糾紛的案由是比較適用于中標無效情形下第二中標人的救濟選擇。締約過失責任糾紛的不同點在于，第二中標人并未與采購人成立合同關系；串通投標不正當競爭糾紛，則需要有串通行為，與本文所討論的情形并不相同。甚至有些法院2013年還以“招標投標侵權(quán)糾紛”的案由進行審理。

在實務中，也有律師認為，第二中標人并未與招標方簽訂合同，雙方并未建立合同關系，第二中標人起訴主體不適格。

但是，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百七十三條的規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自已發(fā)出要約的意思表示”。招標人發(fā)出招標文件屬于要約邀請，其實質(zhì)是向不特定的主體發(fā)出以吸引或邀請相對方發(fā)出邀約為目的的意思表示，屬于合同前的準備行為，這種準備行為雖無法直接導致合同成立，但其所公示的內(nèi)容對要約邀請人仍應產(chǎn)生一定的法律約束力，即這種向不特定主體公開發(fā)布的要約邀請，一經(jīng)發(fā)布,就會使意向競爭人產(chǎn)生合理信賴，進而作出商業(yè)判斷和決

策。招投標本身即是要約與承諾的過程，招標投標關系可能形成的合同糾紛，應當包括所有投標人可能與招標方建立的合同關系。如果只將招標投標買賣合同糾紛的主體限定在已中標人與招標方的合同糾紛，那么，鑒于合同已經(jīng)簽訂或者履行，則可以直接適用買賣合同糾紛案由或其他類型的案由即可，完全沒有必要再單獨規(guī)定“招標投標買賣合同糾紛”這個案由。

六、訴訟需要證明中標無效后第二中標人必然中標。

《政府采購法實施條例》第七十一條第一款第二、三項規(guī)定的情形，即無論是否簽訂采購合同，都應當“從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動”。《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第十六條規(guī)定，“采購人、采購代理機構(gòu)認為供應商對采購過程、中標或者成交結(jié)果提出的質(zhì)疑成立且影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，合格供應商符合法定數(shù)量時，可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商的，應當依法另行確定中標、成交供應商?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，在滿足以下情形時，可以確定第二中標人為中標人：

1.合格供應商符合法定數(shù)量。

如果是采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價方式、競爭性磋商方式采購的政府采購項目，合格供應商數(shù)量不得少于3家；如果是采用競爭性磋商采購方式采購的政府購買服務項目、PPP項目、市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目，合格供應商數(shù)量不得少于2家。

因此，區(qū)別不同情形的政府采購，在原中標人廢標后，剩余供應商仍能滿足法定數(shù)量，是確定第二中標人為中標人的前提條件。

2.不屬于需要重新評審的情形。

（1）《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法(2017修訂)》第67條規(guī)定，評標委員會或者其成員存在下列情形導致評標結(jié)果無效的，采購人、采購代理機構(gòu)可以重新組建評標委員會進行評標，并書面報告本級財政部門，但采購合同已經(jīng)履行的除外：
　?。ㄒ唬┰u標委員會組成不符合本辦法規(guī)定的；
　?。ǘ┯斜巨k法第六十二條第一至五項情形的；
　?。ㄈ┰u標委員會及其成員獨立評標受到非法干預的；
　?。ㄋ模┯姓少彿▽嵤l例第七十五條規(guī)定的違法行為的。
　　有違法違規(guī)行為的原評標委員會成員不得參加重新組建的評標委員會。

（2）《政府采購法實施條例》第四十四條規(guī)定，“除國務院財政部門規(guī)定的情形外，采購人、采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審”。當質(zhì)疑成立但不屬于法定可以重新評審的情形時，采購人也無法通過重新評審另行確定中標、成交供應商。

簡言之，評標委員會或評標成員不存在需要重新評標的情形，是確定第二中標人為中標人的第二條件。

3.不屬于法律法規(guī)明令重新開展采購的情形。

此類情形主要是相關法律法規(guī)已明確要求采購人重新開展采購活動。例如，《競爭性磋商暫行管理辦法》第三十二條規(guī)定，采購人、采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)磋商小組未按照磋商文件規(guī)定的評審標準進行評審的，應當重新開展采購活動。當質(zhì)疑成立且屬于此類情形時，即便是合格供應商數(shù)量符合法定要求，采購人也不能從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商，而是要重新采購。

4.可以按原候選排序順延下一名。

該情形主要集中在“供應商有錯”的質(zhì)疑。這類質(zhì)疑只是中標或成交候選第一名的供應商自身存在問題（如提供虛假材料），質(zhì)疑成立導致其中標或成交無效，不需要重新評審。質(zhì)疑成立后的依法糾錯也只是取消原先中標或成交候選第一名的中標或成交資格，依次順延下一名，并不改變其他候選排序。

而另行確定的其他供應商的排列順序，則是依據(jù)“綜合評分法”所確定，相應的規(guī)定在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》　第五十七條，即采用綜合評分法的，評標結(jié)果按評審后得分由高到低順序排列。得分相同的，按投標報價由低到高順序排列。得分且投標報價相同的并列。投標文件滿足招標文件全部實質(zhì)性要求，且按照評審因素的量化指標評審得分最高的投標人為排名第一的中標候選人。

文字表述或過于煩瑣，用圖表簡單表示如下：

七、信賴利益損失的確定。

作為一類數(shù)量較少的案件類型，能夠查詢到人民法院支持第二中標人主張的損失的案例并不多。當然，每個案例的情形都不相同，我們不能因案例的檢索而失去信心，畢竟法律的生命在于實踐，要相信法官有智慧在不斷發(fā)展的現(xiàn)實中，會逐步完善對法律的理解認知。

主張信賴利益損失的依據(jù)《民法典》第179條規(guī)定，包括直接損失和間接損失兩部分內(nèi)容。

1.直接損失。

一般來講，購買文件費用、制作文件費用，差旅費，招標費，工程地質(zhì)勘察，施工圖設計，非標設計，施工圖預算編制等直接的損失，對于能夠提供相應證據(jù)的，人民法院一般會予以支持。如果招標項目需要交納投標保證金，則主張的損失還可以包括投標保證金的資金利息。

2.間接損失。

在實務中，被告對于間接損失的抗辯最多的理由就是企業(yè)經(jīng)營或者項目實施存在不可預知的風險，即使第二中標人中標，也不一定能夠?qū)崿F(xiàn)利潤。

筆者認為，應該區(qū)分不同類型的招標項目來確定信賴利益損失。如果是貨物買賣、知識產(chǎn)權(quán)買賣、簡單的設備安裝、提供服務等項目周期短，過程可控或者過程受經(jīng)營變化影響小的項目，應當根據(jù)第二中標人所舉示的證據(jù)，酌情支持信賴利益損失。

對于項目實施周期長、過程不完全可控的項目，可以考慮采用鑒定、審計等方法，參考行業(yè)平均利潤率確定信賴利益損失。

最后，第二中標人所主張的損失，主要是由提供虛假資料謀取中標人負責賠償，一方面，中標人本身可能已經(jīng)獲取了利潤，另一方面，也需要對其不誠信行為進行懲罰，不能讓其因違法行為而獲利，因此，不論何種情形，對于合同已經(jīng)履行的項目，都應當判處以虛假資料謀取中標的中標人賠償?shù)诙袠巳说膿p失，既能夠彰顯法律的公正，也能夠引導良好的市場風氣，弘揚社會主義核心價值觀。

在筆者代理的類似案件中，成都法院在認可第二中標人喪失訂約機會的前提下，會綜合考慮項目投標報價、供應商報價、項目要求、項目周期及項目驗收風險、售后服務風險等多種因素，酌定信賴利益的損失金額。

八、結(jié)語

筆者認為，在第二中標人能夠證明其在中標無效后，能夠遞延中標的情形下，只要第二中標人能夠舉出其信賴利益損失的相應證據(jù)，則對于第二中標人主張的信賴利益損失應當酌情予以支持，由責任主體給予賠償。

第二中標人在遇到類似糾紛時，應當在專業(yè)律師指導下，及時收集證據(jù)，制定訴訟策略，通過法律途徑維護自己的合法利益。