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根據(jù)案例檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，近幾年最高人民法院審理的有關(guān)因工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題申請鑒定而提起的二審案件不在少數(shù)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，因所涉項目工程較為復(fù)雜，上述專門性問題的確定往往變成了案件爭議焦點，其中司法鑒定便是解決上述問題的有效途徑之一。 為定分止爭，最高院于2019年1月3日發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱建設(shè)工程司法解釋二），該解釋就建設(shè)工程司法鑒定事宜作了明確規(guī)定，有效解決了司法實踐中司法鑒定程序及實體方面的難題。然而，若一方當事人在一審程序中經(jīng)法院釋明后未申請鑒定，那么其在二審中申請鑒定的，二審法院應(yīng)當如何處理呢？由于該問題涉及到程序公正和實體公正的價值沖突，司法實踐中仍處于觀點不明朗的狀態(tài)。 一、最高人民法院關(guān)于經(jīng)釋明后二審申請鑒定前后態(tài)度的轉(zhuǎn)變 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，“當事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理?！?/p> 對此，最高人民法院王毓瑩、陳亞法官對該司法解釋第十四條解讀分析認為，本條第二款規(guī)定了一審不申請鑒定，二審再申請鑒定時如何處理。一審中當事人未申請鑒定，二審又申請鑒定的，如果鑒定的事項與案件基本事實有關(guān)，且不鑒定無法查明相關(guān)事實時，二審應(yīng)同意鑒定申請。具體處理上，二審法院可以依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定，以事實不清為由發(fā)回一審重審，并由一審組織司法鑒定。應(yīng)該注意的是，本條第二款適用的前提是，一審未曾向當事人作出釋明。如果一審已經(jīng)明確告知當事人對待證事實需要鑒定，以及不申請鑒定可能承擔舉證不能的不利后果后，當事人一審仍未申請鑒定，二審中才提出鑒定申請的，人民法院應(yīng)不再準許鑒定申請，繼續(xù)由該當事人承擔舉證不能的不利后果。 然而，在隨后發(fā)生的一起（2019）最高法民終384號糾紛案件中，最高人民法院認為，一審法院向一建公司釋明是否就已完工程造價申請司法鑒定，在一建公司不申請鑒定的情況下，讓其承擔不利后果并無不當。現(xiàn)一建公司在二審中提出鑒定申請，根據(jù)建設(shè)工程司法解釋二第十四條第二款的規(guī)定，為進一步查清案件事實，確定工程價款，解決當事人糾紛，本案應(yīng)發(fā)回重審進行工程造價鑒定。發(fā)回重審后，一審法院還應(yīng)對已付工程款數(shù)額、進度款報送及支付情況等基本事實予以查明，以明確欠款數(shù)額，分清違約責任。無獨有偶，在最高人民法院審理的另一起（2019）最高法民終890號糾紛案件中，亦是持上述肯定觀點。 最高人民法院前后出現(xiàn)不一致的態(tài)度，在具體把握和適用建設(shè)工程司法解釋二第十四條第二款時給司法審判實踐中帶來了一定的困擾，有待進一步理清。 二、各地法院的觀點傾向與分歧 （一）多數(shù)法院支持當事人的二審鑒定申請 多數(shù)法院認為，一審程序中法院經(jīng)釋明當事人未申請鑒定的，二審又申請鑒定的，如鑒定對案件處理確有實質(zhì)性影響的，一般應(yīng)當以查清案件事實為需要，支持當事人的二審鑒定申請，并視情況予以發(fā)回重審或者在二審程序中進行鑒定。 1.重慶市高級人民法院 《重慶市高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程造價鑒定若干問題的解答》第九條規(guī)定，經(jīng)一審法院釋明后當事人拒不申請鑒定，或者當事人拒不選擇鑒定機構(gòu)、拒不交納鑒定費用、拒不提交完整的鑒定資料等，導致一審法院未能進行建設(shè)工程造價鑒定，當事人在二審中又申請鑒定，二審法院認為應(yīng)當進行建設(shè)工程造價鑒定的，原則上應(yīng)當在二審中進行鑒定，但應(yīng)當參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零一條、第一百零二條規(guī)定的逾期舉證的相關(guān)規(guī)則予以處理。 2.江蘇省高級人民法院 《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》第二條規(guī)定，當事人在一審中經(jīng)人民法院釋明后未提出鑒定申請，在二審中對同一事項申請鑒定，鑒定對案件處理有實質(zhì)性影響的，一般應(yīng)當要求當事人按鑒定費標準交納保證金，并將案件發(fā)回原審法院委托鑒定。案件發(fā)回后當事人在重審中又不申請鑒定的，人民法院可以根據(jù)案件審理的需要依職權(quán)委托鑒定，鑒定費從保證金中扣除。 3.安徽省高級人民法院 安徽省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第十九條規(guī)定，工程價款、質(zhì)量等需要通過司法鑒定確定，經(jīng)一審人民法院釋明，負有舉證責任的當事人無正當理由拒不申請鑒定，或者在人民法院決定委托鑒定后拒不預(yù)交鑒定費用的，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。上述當事人在二審期間又申請鑒定的，應(yīng)當責令其說明理由，拒不說明理由或者理由不成立的，不予支持。 4.河北省高級人民法院 《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第二十八條規(guī)定， 一審訴訟中負有舉證責任的當事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準許。人民法院準許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，但不得違反民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。對經(jīng)一審法院釋明未申請鑒定的當事人，可參照民事訴訟法對逾期舉證的規(guī)定，對當事人進行訓誠、罰款。 （二）部分法院否定當事人二審鑒定的申請 以北京市高級人民法院為例，《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第三十二條規(guī)定，當事人對工程價款存在爭議，既未達成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據(jù)當事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定機構(gòu)對工程造價進行鑒定;當事人雙方均不申請鑒定的，法院應(yīng)當予以釋明，經(jīng)釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。故當事人經(jīng)一審法院釋明后，仍不申請鑒定的，應(yīng)當認定其自愿放棄訴訟權(quán)利，表明其對舉證不能的后果已經(jīng)有預(yù)期，故二審法院拒絕當事人二審鑒定的申請并無不當。 三、基于不同價值的判斷與選擇：實體公正和程序公正的沖突與融合 結(jié)合最高院審判實例以及各地高院司法指導文件的規(guī)定及審判導向，對當事人二審申請鑒定的態(tài)度的分歧主要基于不同價值的判斷與選擇：實體公正和程序公正的沖突與融合?？隙ㄓ^點認為，法院啟動鑒定的目的正是為了查明案件事實的需要，如非經(jīng)鑒定難以查明涉案事實，此時二審法院若繼續(xù)拒絕當事人的鑒定申請，必然導致案件事實無法查明，判決結(jié)果有失公允，當事人合法的訴訟權(quán)益難以實現(xiàn)。否定觀點認為，一審法院已經(jīng)向當事人是否申請鑒定進行釋明，說明當事人對拒不申請鑒定的法律后果已經(jīng)有預(yù)期，即對自身訴訟權(quán)利自愿作出處分，二審過程中再申請鑒定的，法院從誠實信用角度考慮，不應(yīng)一味地犧牲程序公正，駁回鑒定申請并無不當。 無論是基本實體公正的考慮還是程序公正的考慮，以上兩種觀點均有其合理之處，當實體公正與程序公正發(fā)生沖突時，應(yīng)當在沖突中尋求融合，以平衡兩者之間的對立關(guān)系。故筆者以為，在處理當事人二審鑒定申請時，宜從以下方面加以考量及判斷： 第一，正確理解建設(shè)工程司法解釋二的條文本意。根據(jù)建設(shè)工程司法解釋二第十四條第一款的規(guī)定，當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果。該規(guī)定更多考量的是督促當事人積極行使自身權(quán)利，以提高裁判效率，避免因當事人對自身權(quán)利的怠于行使造成案件審理的拖沓，從而增加對方當事人及法院的程序負擔，故當事人一審經(jīng)釋明后不申請鑒定的，屬于逾期提供證據(jù)，應(yīng)當承擔舉證不能甚至一審敗訴的風險。同時第二款又規(guī)定，一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，法院認為確有必要的，對于二審中才提出的鑒定申請，應(yīng)當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。從條文本意來看，根據(jù)第一款的規(guī)定并不能簡單地推導出一審釋明后禁止二審申請鑒定的結(jié)論，而且第二款同意啟動鑒定的情形包括“一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定”，一審經(jīng)釋明后未申請鑒定的情形當然應(yīng)當包含在上述情形之一。 第二，從民事訴訟法立法精神及導向把握裁判尺度。根據(jù)《民事訴訟法》第六十五條的規(guī)定，當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。同時，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零一條、第一百零二條規(guī)定，當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應(yīng)當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款。從以上條文可以明確看出，民事訴訟法及其司法解釋更加注重追求實體公正，鑒定意見作為法定證據(jù)之一，當待鑒定事宜與查明案件事實之間具有基礎(chǔ)關(guān)系，從維護實質(zhì)的公平正義的角度考慮，也為了當事人能夠服判息訴，化解糾紛，應(yīng)對其鑒定申請予以準許，但是對于當事人故意或者重大過失行為，應(yīng)當予以訓誡罰款，同時對訴訟相對方造成必要費用損失的，還應(yīng)當予以賠償，進而在訴訟過程中貫徹誠實信用的原則，平衡程序公正與實體公正之間的對立沖突關(guān)系。 第三，二審法院同意鑒定申請的核心在于啟動司法鑒定是否有利于法院查明案件事實，是否必須進行鑒定才能認定。應(yīng)當考量的是，對于一審法院已經(jīng)釋明而當事人放棄的司法鑒定申請，其在二審中又重新提出的，不應(yīng)一概否定，而應(yīng)以設(shè)定較高門檻的方式防止訴訟權(quán)利濫用、“以鑒代審”的情形，從而在保障程序公正的基礎(chǔ)上，強調(diào)實體公正的實現(xiàn)。因此，法院應(yīng)結(jié)合案件查明事實的需要，采取嚴格把關(guān)的態(tài)度，審慎判斷當事人的鑒定申請。若非經(jīng)鑒定難以查明涉案事實，則可以在給予當事人一定懲戒的前提下允許鑒定；若是否鑒定對案件事實的查明影響不大，可以依法進行裁判的，應(yīng)駁回當事人在二審中提出的鑒定申請。 同時需要注意的是，如二審法院允許當事人鑒定申請的，依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”予以處理，具體采用哪種方法，需要結(jié)合案件情況具體判斷并聽取當事人意見。因為二審法院如果直接委托鑒定并依據(jù)鑒定意見作出裁判，涉及當事人審級利益，即該鑒定意見無法經(jīng)過兩級審批程序，因此，只有在當事人均放棄審級利益并同意二審法院直接委托鑒定的情況下，二審法院才能直接委托鑒定。 針對本文所論述之情形，法院對當事人在一審中經(jīng)釋明未積極主張而在二審中提出的司法鑒定申請采取的是一種更為嚴苛的態(tài)度，在未來審判實踐中，法律及司法實踐中對于當事人能夠成功鑒定的申請應(yīng)當予以更小的準許可能，嚴防對程序公正的破壞。 王芳律師團隊介紹 王芳律師團隊主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為房地產(chǎn)建設(shè)工程、重大商事爭議解決、PPP法律業(yè)務(wù)， 聯(lián)系方式：18051021529 微信公眾號：江蘇建筑工程律師 |
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