建設(shè)工程施工合同中的侵權(quán)分析

一、案件基本情況。

2013年A公司通過出讓取得，位于某市東城區(qū)文化路北段西側(cè)、市人防救援急救中心北、團(tuán)結(jié)路北側(cè)42819平方米的商住建設(shè)用地，A公司按合同約定向某市人民政府支付1.6億多元的土地出讓金，依法繳納相關(guān)稅費(fèi)后，交付土地后并辦理有建設(shè)用地使用權(quán)證，A公司與某市人民政府雙方關(guān)于土地出讓合同均已履行完畢。

之后，A公司將上述建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓給B公司，簽訂有書面合同，并履行部分合同轉(zhuǎn)讓款3900萬元，但沒有辦理土地證轉(zhuǎn)讓手續(xù)。C自然人借用D公司的資質(zhì)與B公司簽訂建設(shè)工程施工合同，C自然人向B公司實(shí)際控制人E自然人轉(zhuǎn)帳600萬元，用以繳納質(zhì)量保證金。B公司根據(jù)政府規(guī)劃和設(shè)計(jì)，將涉案建設(shè)工程交給C自然人承包進(jìn)行施工，其中6號(hào)、8號(hào)、9號(hào)、10號(hào)樓等四棟樓地下兩層施工完畢，部分起過正負(fù)零以上，另外1、2、3、4、5、7號(hào)樓基坑已完工并驗(yàn)收合格。C自然人承建的售樓部同期交付使用，應(yīng)當(dāng)視為質(zhì)量合格。

后A公司與某市人民政府因經(jīng)濟(jì)糾紛，造成涉案工程停工，該建設(shè)用地在違背A公司真實(shí)意思表示的情況下，被某市人民政府收回重新進(jìn)行拍賣。2019年初某市人民政府將涉案相同建設(shè)用地使用權(quán)（中間部分建設(shè)有地改為綠化和城市配套設(shè)施），以5200多萬元賣給某運(yùn)和置業(yè)有限公司，與A公司購(gòu)買該塊建設(shè)用地價(jià)差一個(gè)多億，即用三分之一的價(jià)款取得該建設(shè)用地，且該建設(shè)用地地上附屬物未給予以任何補(bǔ)償。

因涉案建設(shè)用地工程未完工，停工長(zhǎng)達(dá)五年之久，造成施工現(xiàn)場(chǎng)的機(jī)器設(shè)備、以及部分原材料雨淋風(fēng)化幾乎報(bào)廢，另造成農(nóng)民工、原材料供應(yīng)商、租賃設(shè)備供應(yīng)商四處上訪告狀，為和平社會(huì)增添許多不和諧因素。

2019年H公司拍賣到涉案的建設(shè)用地后，對(duì)該建設(shè)用地上建筑物進(jìn)行拆除，未取得任何職能部門拆遷文件，也未對(duì)地上附屬物進(jìn)行補(bǔ)償，構(gòu)成侵權(quán)的事實(shí)。同時(shí)H公司對(duì)C自然人建設(shè)的售樓部重親裝修使用，未支付任何補(bǔ)償。

二、關(guān)于建設(shè)工程已完部分工程量和價(jià)款問題。

（一）工程價(jià)。本案工程建設(shè)過程中，A公司與某市人民政府因經(jīng)濟(jì)糾紛造成停工，后B公司實(shí)際控制人E自然人和該公司法定代表人F（雙方系夫妻關(guān)系）先后因涉嫌刑事犯罪被逮捕控制，造成涉案工程無法對(duì)賬結(jié)算，同時(shí)工程量和價(jià)款不能參考合同價(jià)進(jìn)行結(jié)算（主要是僅完成部分工程、該部分工程施工難度大、前期投入資金和機(jī)器設(shè)備多、地基基礎(chǔ)包括在全部工程內(nèi)），合同價(jià)結(jié)算顯失公平，雙方因借用資質(zhì)簽訂施工合同又無效，從而按照工程實(shí)體實(shí)際支出相對(duì)客觀公正。

（二）工程量。根據(jù)C自然人人提交的《某市益民小區(qū)2期（天信理想城）工程，已完工程工程款明細(xì)》，涉案施工工程量?jī)r(jià)款17358735元，另根據(jù)B公司出具的部分應(yīng)當(dāng)計(jì)入實(shí)體的木方、模板、人工窩工費(fèi)用8346130元（自2014年8月29日至2015年1月10日因停工造成的人工費(fèi)用窩工損失費(fèi)，64201元每天*130天＝8346130元），合計(jì)已完工程價(jià)款為25704865元。由于該工程款明細(xì)來源于C自然人的造價(jià)員和技術(shù)人員計(jì)算得出，無第三方客觀公正予以核算，也未經(jīng)B公司予以確認(rèn)，從而相對(duì)來說，不足以客觀公正。但是結(jié)合施工現(xiàn)場(chǎng)照片，該價(jià)款基本客觀真實(shí)，也可予以采信。

（三）工程價(jià)款。在訴訟過程中，為提供合法依據(jù)，C自然人專門委托第三方G公司，對(duì)涉案已完工程進(jìn)行預(yù)算造價(jià)，出具《某市益民小區(qū)2期（天信理想城）》預(yù)算書，用以證明涉案工程價(jià)款為18875728.11元，另根據(jù)B公司出具的部分應(yīng)當(dāng)計(jì)入實(shí)體的木方、模板、人工窩工費(fèi)用8346130元，合計(jì)建設(shè)工程合同款27221858.11元，工程量和價(jià)款真實(shí)有效，有明確依據(jù)支撐，且B公司對(duì)該證據(jù)材料也未提出異議，僅是提出雙方未進(jìn)行決算，也未提出要求重新對(duì)涉案工程進(jìn)行司法鑒定，并不影響實(shí)際工程實(shí)體價(jià)款，從而以此為依據(jù)客觀公正。

G公司對(duì)涉案已完工程的預(yù)算書，以及根據(jù)B公司于2015年1月10日向C自然人出具的一組包含木方、模板、人工窩工費(fèi)用等8346130元，可以證明涉案工程價(jià)款為27221858.11元。

三、關(guān)于涉案工程已完部分工程質(zhì)量問題，筆者認(rèn)為提交的材料足以證明全部合格，符合《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十九條之規(guī)定。

（一）通過施工現(xiàn)場(chǎng)照片，可以掌握已完工程的基本情況。

6、8、9、10號(hào)樓等現(xiàn)場(chǎng)圖片，證明該四幢工程基坑完工后，筏板基礎(chǔ)施工完畢，且地下一層施工完成已出地面，地上部分完成。施工現(xiàn)場(chǎng)全景照片，用于印證除6、8、9、10號(hào)樓外，1、2、3、4、5、7號(hào)樓基坑已完工，檢驗(yàn)合格，可以進(jìn)行下一步施工。

（二）、基礎(chǔ)樁位布置圖五份，來源于B公司提供（由設(shè)計(jì)公司設(shè)計(jì)），用來證明三原告按照?qǐng)D紙進(jìn)行施工，同時(shí)可以印證已完工程合格。根據(jù)該基礎(chǔ)樁合格，方可以進(jìn)行下一步工序。

（三）、根據(jù)下列驗(yàn)收合格方面的證據(jù)材料，可以證明已完工程驗(yàn)收質(zhì)量合格。

1、9號(hào)樓鋼筋焊接檢驗(yàn)報(bào)告（包括地下室21份、基礎(chǔ)主體10份及見證取樣單1份、基礎(chǔ)筏板14份及見證取樣單3份、墊層1份及見證取樣單1份），來源于某市豫東工程質(zhì)量檢測(cè)有限公司，用以證明相關(guān)原材料質(zhì)量合格、施工過程合格。

2、9號(hào)樓有關(guān)防水原材料、保護(hù)層、施工過程、混凝土原材料施工行為合格，檢驗(yàn)驗(yàn)收資料等：（1）、天信理想城9號(hào)樓防水保護(hù)層墊層砼原材料、配合比設(shè)計(jì)及施工驗(yàn)收表（混凝土原材料檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄、混凝土配合比設(shè)計(jì)檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄、混凝土施工檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄）、（2）、天信理想城9號(hào)樓基礎(chǔ)卷材防水報(bào)驗(yàn)申請(qǐng)表（卷材防水層檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄、卷材防水層隱蔽工程驗(yàn)收記錄），（3）、天信理想城9號(hào)樓工程材料、構(gòu)配件及設(shè)備報(bào)審表（商品混凝土材料進(jìn)場(chǎng)驗(yàn)收記錄、基礎(chǔ)墊層原材料、配合比設(shè)計(jì)施工，含混凝土原材料、配合比、施工驗(yàn)收合格，（4）、天信理想城9號(hào)樓砂石墊層報(bào)驗(yàn)申請(qǐng)表（砂和砂石地基檢驗(yàn)批質(zhì)量驗(yàn)收記錄）。

3、8號(hào)樓工程材料、構(gòu)配件、設(shè)備報(bào)審表（含混凝土），材料進(jìn)場(chǎng)驗(yàn)收記錄，防水保護(hù)層混凝土，基礎(chǔ)墊層，基礎(chǔ)卷材防水等，以及隱蔽工程檢查驗(yàn)收記錄等75頁(yè)，來源于施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理簽證，證明8號(hào)樓工程施工過程以及原材料均合格，進(jìn)一步證明相關(guān)工程質(zhì)量合格。

4、8號(hào)樓鋼筋合格資料：天信理想城8號(hào)樓筏板基礎(chǔ)鋼筋焊接檢驗(yàn)報(bào)告。

5、6號(hào)樓鋼筋焊接檢驗(yàn)報(bào)告（基礎(chǔ)筏板1份及見證取樣單1份），來源于某市豫東工程質(zhì)量檢測(cè)有限公司，用以證明相關(guān)原材料質(zhì)量合格、施工過程合格。6號(hào)樓有關(guān)防水原材料、保護(hù)層、施工過程、混凝土原材料施工行為合格，檢驗(yàn)驗(yàn)收質(zhì)量合格。

（四）在庭審過程中，B公司對(duì)C自然人出示該部分證據(jù)材料未提任何異議，該組資料足以證明相關(guān)工程施工過程、原材料均合格，進(jìn)而已完工程部分工程質(zhì)量合格。并且其當(dāng)庭說明已完工程質(zhì)量合格，這是發(fā)包人對(duì)承包人工程質(zhì)量的認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)已完工程質(zhì)量合格。

四、關(guān)于本案主體問題，C自然人系適格主體，被告和第三人主體也均適格。

（一）關(guān)于原告主體資格問題。

1、B公司認(rèn)可C自然人系實(shí)際施工人，系借用資質(zhì)與其簽訂施工合同，從而足以認(rèn)定三原告的主體資格，對(duì)此E自然人在簽訂合同時(shí)知情，并授意其借用資質(zhì)簽訂合同進(jìn)行施工。

2、根據(jù)提交的某市人民法院和有關(guān)民事判決書，判決C自然承擔(dān)涉案工程中的部分人、材、機(jī)等工程實(shí)體費(fèi)用近1000萬元，該部分費(fèi)用認(rèn)定C自然人投入建設(shè)涉案工程 ，可以認(rèn)定其為實(shí)際施工人。

3、D公司多年來從未涉及到本工程項(xiàng)目的任何主張，且出具聲明一份（提交的系復(fù)印件，原件當(dāng)事人找不到），也可以用來證明C自然人借用D公司的資質(zhì)，相關(guān)權(quán)利和義務(wù)均與該公司無關(guān)，從而進(jìn)一步認(rèn)定C自然人系總承包和實(shí)際施工人。

4、C自然人向?qū)徖矸ㄔ荷暾?qǐng)，調(diào)取城鄉(xiāng)建設(shè)中心筆錄內(nèi)容，民工指認(rèn)C自然人欠工程款，證明C自然人系涉案工程總承包，實(shí)際施工人。

（二）關(guān)于某市人民政府作為第三人的主體資格問題。

1、C自然人于2019年3月份提起行政訴訟，以（2019）豫14行初237號(hào)予以受理，要求確認(rèn)某市人民政府收回A公司涉案建設(shè)用地行政行為違法，后因行政訴訟無利害關(guān)系而撤訴?，F(xiàn)可以提起民事訴訟對(duì)其收回建設(shè)用侵犯優(yōu)先權(quán)而在土地出讓金范圍內(nèi)承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，具備主體資格。

2、某市人民政府根據(jù)土地出讓合同，與A公司雙方已履行完畢，并已辦理相關(guān)的法律文書（如土地證、規(guī)劃證等），不存在收回的法律依據(jù)，雙方原出讓1.6億多人民幣，現(xiàn)以5000多萬元出讓給H公司，存在明顯的惡意串通行為。

3、H公司和某市人民政府均對(duì)拆除C自然人承建已完工程部分的事實(shí)予以回避，某市人民政府各職能部門的行為均可以視為政府責(zé)任，現(xiàn)該兩主體均不承認(rèn)拆除未予以補(bǔ)償?shù)墓こ蹋€有A公司不承認(rèn)放棄涉案土地資產(chǎn)，也不可能放棄上億資產(chǎn)的事實(shí)，這些事項(xiàng)均與某市人民政府有關(guān)，不列某市人民政府為當(dāng)事人，不足以查明案件事實(shí)真相。

五、關(guān)于C自然人對(duì)涉案建設(shè)用地已完建筑物的優(yōu)先權(quán)問題。

（一）關(guān)于時(shí)效。C自然人主張是自2019年1月22日起開始，至立案受理并未超過六個(gè)月，該時(shí)間節(jié)點(diǎn)并未超過優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)效要求。

根據(jù)C自然人借用D公司資質(zhì)與B公司簽訂的施工合同，承包合同第六條之6.1款約定，工程支付節(jié)點(diǎn)為十樓層，施工未達(dá)到相關(guān)進(jìn)度，未到結(jié)算支付進(jìn)度款的節(jié)點(diǎn)，C自然人并未主張結(jié)算工程款，而是在網(wǎng)上得知某市土地使用權(quán)掛牌出讓信息，該時(shí)間節(jié)點(diǎn)為2019年1月22日，涉案建設(shè)用地要重新拍賣，才開始主張工程款事宜，優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)效應(yīng)當(dāng)從該時(shí)間起算，因而不存在超過六個(gè)月時(shí)效的問題。

（二）實(shí)際施工人對(duì)建筑物的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)。

C自然人對(duì)B公司開發(fā)的某市益民小區(qū)（又名天信理想城，位于某市東城區(qū)文化路北段西側(cè)、市人防救援急救中心北、團(tuán)結(jié)路北側(cè)），根據(jù)規(guī)劃設(shè)計(jì)要求按圖施工，其中6、8、9、10號(hào)樓等四幢工程基坑完工后，筏板基礎(chǔ)施工完畢，且地下一層施工完成，已出地面，地上部分完成。另外1、2、3、4、5、7號(hào)樓基坑已完工，該部分工程全部有C自然人投資施工，包括人工、材料和機(jī)器設(shè)備等，相關(guān)費(fèi)用均融入到工程實(shí)體中，且相關(guān)質(zhì)量合格，符合建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件，C自然人對(duì)該建設(shè)工程具有法定的優(yōu)先受償權(quán)。

雖然庭審過程中，某市人民政府提出涉案工程未辦理建設(shè)工程施工許可證等，系違章建筑的理由對(duì)C自然人完全沒有意義，一方面辦理施工許可證等相關(guān)證件的主體是B公司，另一方面由政府相關(guān)職能部門出具的建設(shè)用地土地證書、規(guī)劃許可證、土地出讓金繳款憑證、完稅憑證、政府領(lǐng)導(dǎo)簽字確認(rèn)的某市益民小區(qū)總平面圖、工程放線記錄等，足以說明涉案工程并非違章建筑，而是經(jīng)過某市人民政府批準(zhǔn)建設(shè)的合法建設(shè)工程。

六、某市人民政府和H公司侵犯優(yōu)先權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（一）在土地出讓金中考慮到地上附屬物問題。

1、政府的土地出讓金的性質(zhì)和用途本身就包括對(duì)地上附屬物的補(bǔ)償，政府未對(duì)已完成部分的建筑物進(jìn)行補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)通過土地出讓金予以補(bǔ)償。A公司放棄對(duì)建筑的補(bǔ)償，系無權(quán)處分，因該建筑的優(yōu)先受償權(quán)利人系李新聞等三人，因而并不影響政府在土地出讓金限額內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。

2、根據(jù)某市人民政府國(guó)土資源局分別與A公司、H公司的兩份土地出讓合同，是同一個(gè)標(biāo)的，一個(gè)是1.6億多，一個(gè)5000多萬元，相差一個(gè)多億，前者是后者的三倍，同時(shí)也說明了H公司對(duì)涉案土地，政府應(yīng)當(dāng)預(yù)先考慮地上附屬物，也就是C自然人承建的建筑物價(jià)值，否則明顯不相匹配。

（二）未經(jīng)法定程序，拆除構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

H公司對(duì)涉案工程違法拆遷，侵犯優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)申請(qǐng)調(diào)取的公安機(jī)關(guān)問話筆錄，可以證明涉案工程由C自然人承建，涉案工程由H公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人等實(shí)施拆除，無任何政府職能部門委托拆遷的手續(xù)和事實(shí)。

根據(jù)運(yùn)和上郡拆除協(xié)議，與公安機(jī)關(guān)訊問筆錄可以進(jìn)一步印證H公司拆除涉案工程。

運(yùn)和上郡售樓部照片，系C自然人建設(shè)的售樓部，現(xiàn)為H公司實(shí)際使用，自身受益應(yīng)當(dāng)用價(jià)值來予以補(bǔ)償。

涉案工程工地的機(jī)器設(shè)備、木方、模板等均由H公司處分，且是拆除物的受益人，均可以印證H公司是實(shí)施拆除的責(zé)任人。

H公司在庭審中提出，其拆遷行為系政府委托拆除，但未提交任何政府文件，也未提交任何合法拆除的手續(xù)，因而其主張不成立，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

七、關(guān)于某市人民政府應(yīng)當(dāng)在土地出讓金限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任的事由。

根據(jù)證明材料：1、A公司建設(shè)用地土地證書（2013）第00032號(hào)；2、建設(shè)用地規(guī)劃許可證（地字第411481201300023號(hào)）；3、涉案土地建設(shè)規(guī)劃設(shè)計(jì)要求；4、土地出讓金收據(jù)；5、完稅憑證；6、經(jīng)過市政府領(lǐng)導(dǎo)簽字確認(rèn)的某市益民小區(qū)總平面圖；7、工程放線記錄4份原件；8、某市人民政府國(guó)土管理文件，永政土【2015】22號(hào)，某市人民政府關(guān)于收回A公司國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)請(qǐng)示的批復(fù)，可以證明建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)過相關(guān)職能部門規(guī)劃批準(zhǔn)建設(shè)，以及各項(xiàng)技術(shù)指標(biāo)要求，涉案建設(shè)項(xiàng)目合法有據(jù)，其收回雖然經(jīng)過A公司同意，但其無權(quán)放棄C自然人對(duì)涉案工程的優(yōu)先權(quán)，政府侵犯優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)在土地出讓金范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

八、關(guān)于保證金600萬元，應(yīng)當(dāng)由A公司和B公司共同償還。

根據(jù)證明材料：1、郵政儲(chǔ)蓄銀行卡交易明細(xì)，2、轉(zhuǎn)款人情況說明，3、轉(zhuǎn)款人身份證，4、B公司與A公司土地轉(zhuǎn)讓合同，5、E自然人向A公司轉(zhuǎn)款憑證三張，6、B公司與A公司合同等，可以證明繳納600萬元保證金的事實(shí)。

涉案工程因政府收回重新拍賣，而施工合同無法履行，該保證金依法應(yīng)當(dāng)予以返還，C自然人將保證金轉(zhuǎn)給E自然人、E自然人轉(zhuǎn)給A公司，因而A公司和B公司應(yīng)當(dāng)予以共同返還。

九、關(guān)于利息的計(jì)算和承擔(dān)。

根據(jù)B公司與D公司施工合同，以及工程實(shí)施相關(guān)資料，自2019年1月22日，合同相對(duì)人B公司、侵權(quán)人A公司、侵權(quán)人某市人民政府、侵權(quán)人H公司自該時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償金，在該時(shí)間未給C自然人予以支付工程款和賠償款，應(yīng)當(dāng)以工程款為基數(shù)，按6%計(jì)算計(jì)算利息賠償C自然人。