本期導讀：審判實踐中，建設工程施工合同糾紛較為突出的問題是對于未取得“四證”，即建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證、國有土地使用權證而簽訂的建設工程施工合同的效力認定。本文緊密圍繞“四證”對建設工程施工合同效力的影響問題，梳理相關資料予以呈送，供讀者參閱。

A2.I1372

違反許可證要求的合同效力

1.《中華人民共和國建筑法》(2011修正)

第七條 建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外?！　?/span>

按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

第八條 申請領取施工許可證，應當具備下列條件：

（一）已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；
（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經取得規(guī)劃許可證；
（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；
（四）已經確定建筑施工企業(yè)；
（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；
（六）有保證工程質量和安全的具體措施；
（七）建設資金已經落實；
（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
建設行政主管部門應當自收到申請之日起十五日內，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。

2.《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2007年）

第三十九條 規(guī)劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效；對未取得建設用地規(guī)劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件；占用土地的，應當及時退回；給當事人造成損失的，應當依法給予賠償。

第四十條 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。
申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制修建性詳細規(guī)劃的建設項目，還應當提交修建性詳細規(guī)劃。對符合控制性詳細規(guī)劃和規(guī)劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。
城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府應當依法將經審定的修建性詳細規(guī)劃、建設工程設計方案的總平面圖予以公布。

3.《中華人民共和國物權法》

第一百三十九條 【建設用地使用權登記】設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。

4.《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

未取得建設審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定？
發(fā)包人就尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經主管部門批準建設的，應當認定合同有效。
發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

1.違反許可證要求的建設工程施工合同的效力——浙江省東陽市東陽江建筑工程公司與東陽市丹娜襪廠建設工程施工合同糾紛上訴案

本案要旨：建設工程施工合同未就其建設工程用地依法辦理建設用地審批手續(xù)取得國有土地使用權，同時也未獲得建設用地規(guī)劃許可、建設工程規(guī)劃許可和建設工程施工許可，違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且未補辦相關手續(xù)，屬于無效合同。

案號：(2008)浙民一終字第28號

審理法院：浙江省高級人民法院

來源：《建設工程合同糾紛司法實務研究》，林文學著，法律出版社2014年出版

2.建設單位應當于建筑工程開工前申領施工許可證的規(guī)定，不屬于法律強制性規(guī)定——北京建工一建工程建設有限公司與天津金發(fā)新材料有限公司建設工程施工合同糾紛案

本案要旨：《建筑法》第7條關于建設單位應當于建筑工程開工前申領施工許可證的規(guī)定，屬于建筑業(yè)管理規(guī)定，不屬于法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。當事人以施工合同違反《建筑法》第七條規(guī)定為由，認為合同無效的，不予支持。

案號：（2013）民申字第1632號

審理法院：最高人民法院

來源：中國裁判文書網2013年11月7日發(fā)布

1. 未取得建設用地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證而簽訂的合同效力

《物權法》第135條規(guī)定，建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施?！督ㄖā返?條第1款第1項規(guī)定，申請領取施工許可證，應當已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第2款規(guī)定，申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件。因此，取得建設用地使用權證是建設工程施工的前提條件。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。第64條規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價5％以上10％以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價10％以下的罰款。

發(fā)包方未取得建設用地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證，與承包方簽訂建設工程施工合同的，違反了《建筑法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的強制性規(guī)定，在民事上如果認定有效，不利于我國加強對土地的管理和城鄉(xiāng)規(guī)劃的管理，應認定合同無效。借鑒《國有土地使用權解釋》第9條關于“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”的規(guī)定，在起訴前發(fā)包方取得建設用地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證或者有批準權的人民政府同意的，可認定有效。

需要指出的是，根據《建筑法》第7條、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，辦理建設用地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證的法定義務主體是發(fā)包方，因此，因未取得建設用地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證而導致合同無效的過錯在發(fā)包方，如果因合同無效造成承包方損失的，發(fā)包方需要承擔過錯責任。

（摘自《建設工程合同糾紛司法實務研究》，林文學著，法律出版社2014年出版）

2.未取得施工許可證而簽訂的合同的效力

根據《建筑法》第7條和第64條的規(guī)定，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。按照最高人民法院司法解釋起草者的立場，施工許可證的辦理，應當屬于管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范，對民事合同效力不產生影響，故沒有對簽訂合同時未取得施工許可證的情形作出無效的認定。

實務中，未辦理建設工程施工許可證，往往是因為沒有辦理建設用地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證，由于沒有辦理建設用地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證而簽訂的建設工程施工合同無效，所以，未辦理建設工程施工許可證的情況，合同往往也應認定無效。如果已經辦理建設用地使用權證和建設工程規(guī)劃許可證，而沒有辦理建設工程施工許可證，不應當認定合同無效。

（摘自《建設工程合同糾紛司法實務研究》，林文學著，法律出版社2014年出版）

3.未取得施工許可手續(xù)的，不影響建設工程施工合同的效力

《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定了在我國境內從事各類房屋建筑及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎設施工程的施工，建設單位在開工前應當依照該辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。

建設項目行政審批一般可分為如下六個階段：規(guī)劃許可審批、土地批準審批、大循環(huán)審批（包括消防、衛(wèi)生、人防、環(huán)保等部門的審批）、施工圖審查、繳納建設項目相關費用、施工許可審批（含中標通知書、工程質量監(jiān)督、安全監(jiān)督、施工合同備案、監(jiān)理合同備案等項目的審批）。

實務中，對于建設工程未依法取得施工許可手續(xù)，建設工程施工合同的效力如何認定，實務中主要存在兩種不同觀點。

第一種觀點認為，未取得施工許可手續(xù)的，不影響建設工程施工合同的效力。

第二種觀點認為，對于沒有辦理審批手續(xù)的建設工程施工合同，如該工程建設不符合規(guī)劃設計要求，則因規(guī)劃設計的公益性而損及公共利益，除非法律規(guī)定可以補辦建設審批手續(xù)，否則該類合同應依據《合同法》第52條的規(guī)定被認定無效。而沒有取得相關手續(xù)的建設工程施工合同能夠舉證證明未損害公共利益的，則不應被認定無效。

對此，我們傾向于第一種觀點，主要理由如下：

第一，建設施工許可手續(xù)是行政機關對建設工程的行政管理行為，而建設施工合同是平等主體之間的民事行為，民事行為遵循意思自治原則，出于尊重當事人意思，維護交易市場安全的考慮，不應輕易否認合同的效力。

第二，嚴格相關審批手續(xù)禁止的是對土地的使用，而非制約施工合同的效力。施工人在未取得建設審批手續(xù)的情況下進行施工，其行為構成非法建設，應受到行政制裁，但不能以此認定建設工程合同無效。況且，辦理相關證件手續(xù)是建設方的義務，不能因此而影響到承包人的合法權益。

（摘自《建設工程合同糾紛裁判思路》，王林清等著，法律出版社2015年出版）