建設工程施工合同中“黑白合同”法律問題分析

馬俊哲律師 2019/06/11 14:01

在目前經(jīng)濟快速發(fā)展的背景下，全國建筑業(yè)迎來了良好的發(fā)展態(tài)勢。立法上，我國通過《民法通則》、《合同法》、《招投標法》以及《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律法規(guī)，對建筑房地產(chǎn)市場進行了一定程度的規(guī)范和約束。

但是，建筑房地產(chǎn)企業(yè)違法違規(guī)問題依舊普遍存在。除了我們常見的串標、違法分包、違法轉包等問題，建設工程“黑白合同”問題也尤為突出。建設工程的“黑白合同”會導致擾亂建筑市場秩序、拖欠工程款、工程質(zhì)量低下等問題，并嚴重制約房地產(chǎn)行業(yè)健康有序發(fā)展。本文將從建設工程“黑白合同”的概念、常見形式及法律規(guī)定等方面入手，解決實務中的“黑白合同”問題。

一、建設工程“黑白合同”概念

“黑白合同”也稱“陰陽合同”，就是經(jīng)過招投標的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同，通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)政府有關部門備案的合同稱為“白合同”，把實際履行的對“白合同”中實質(zhì)性內(nèi)容進行了重大變更的合同稱為“黑合同”。根據(jù)《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》規(guī)定，兩份合同會在具體的工程價款、工程期限、工程質(zhì)量這三個實質(zhì)方面存在差異，而不是一般的合同內(nèi)容變更或者其他條款的修改。

“黑白合同”通常具備以下幾方面特征：

1、合同當事人對同一合同標的物簽訂了價款存在差額、履行方式等存在差異的兩份或兩份以上的合同。通常情況下，開發(fā)商為了降低成本，事先與某一建筑商串通好，約定在建筑商中標后，在中標價上下浮一定比例、承諾墊資或者同意轉包分包等。

2、當事人簽訂的合同中，一般有一份進行了登記、備案等公示。“白合同”存在的目的是為了應對行政部門檢查、備案；“黑合同”的內(nèi)容大多違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。

3、白合同”往往伴有虛假招投標行為。開發(fā)商已事先選定建筑單位，并對合同實質(zhì)問題進行磋商，同時通過形式上的邀標選定已溝通好的另外幾家建筑單位參與競標，已達到規(guī)避法律規(guī)定的目的。

4、當事人通過另行簽訂合同、承諾書、補充協(xié)議等形式完成簽訂“黑白”兩份合同。建筑商中標后，為了兌現(xiàn)事先約定的承諾，會出具墊資、下浮中標價等承諾書作為黑合同?；蛘唠p方另行簽訂正式《建設工程施工合同》、中標合同的《補充協(xié)議》，以達到目的。

二、解讀《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條

為了解決“黑白合同”工程款結算問題，最高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條做了如下規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！?/p>

為了更好的適用該條款，小編將帶著三個疑問進行分析。

其一、適用本條款的工程是否必須經(jīng)過招投標程序？

本條款是最高院根據(jù)建筑房地產(chǎn)實際情況，結合《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》相關規(guī)定進行擬定。同時，本條款中“以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”字樣來看，該條款只能適用在《招標投標法》第3條規(guī)定的那些必須經(jīng)過招投標程序的建設工程款項結算糾紛中。

國計委三號令把“商品住宅”項目納入“關系社會公共利益、公眾安全”范圍，明確規(guī)定“商品住宅”項目必須公開招標。那么，那些不需要經(jīng)過招投標的建設工程糾紛，如果存在“黑白合同”工程款糾紛問題如何結算呢？

筆者認為，法院在審理該類案件時，有實際履行合同的以實際履行的合同作為結算依據(jù)，無法確定實際合同的，應當在結合雙方的真實意思表示的基礎上，選擇真實意思表示的合同作為結算依據(jù)。

其二，是不是所有經(jīng)中標備案的合同都是結算依據(jù)？

筆者認為，首先應當確定中標合同的效力。如果該中標合同因違法《招投標法》而無效的，則當然不能作為結算依據(jù)。例如，在招投標前，開發(fā)商已同施工方對合同內(nèi)容進行實質(zhì)性磋商，并簽訂了《施工合同》，合同簽訂后采取串標的方式使施工單位中標，中標無效。其次，“黑合同”對“白合同”的實質(zhì)性內(nèi)容進行修改的，也無法適用本條款。

其三，什么樣的內(nèi)容是實質(zhì)性內(nèi)容？是不是只要修改了實質(zhì)性內(nèi)容，就不適用本條款？

根據(jù)《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》，實質(zhì)性內(nèi)容應當以工程質(zhì)量是否受到重大影響為原則，即可以分為工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面內(nèi)容。當事人經(jīng)過協(xié)商在上述三個方面以外對合同內(nèi)容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。也就是說，不會涉及“黑白合同”或者“陰陽合同”問題的認定與處理。工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面，涉及固定招標人和中標人的基本權利義務。那么是不是只要修改了這三個方面就不適用本條款了？答案是否定的。就工程價款而言，根據(jù)江蘇省高院觀點，工程價款的變化超過備案合同1/3以上的，則構成實質(zhì)性內(nèi)容變更，反之不構成。

三、“黑白合同”工程款如何結算

通過以上分析，對于工程款結算問題基本明晰。筆者將分不同情況，以簡單的語言進行概括。

其一，招標前的“黑白合同”結算。目前司法實務有三種觀點。

第一種觀點：標前黑合同未經(jīng)備案不能作為結算依據(jù)，應以備案的白合同作為結算依據(jù)。

第二種觀點：認為白合同無效，應以實際履行的黑合同作為結算依據(jù)。

第三種觀點：認為黑白合同皆無效，應以實際履行的合同作為結算依據(jù)。

筆者同意第三種觀點，因為招標前簽訂的“黑合同”違反了《招投標法》的規(guī)定而無效，招標后的“白合同”亦無效，這種情況下，應當以實際履行的合同作為結算依據(jù)。

其二，招標時、招標后的黑白合同結算。這種情況的結算方式應當以《司法解釋》第21條為依據(jù)，按照“白合同”結算，不適用的則以實際履行的合同結算。

其三，不需要招投標的“黑白合同”結算。關于合同效力問題，筆者認為只要不違反《合同法》中關于合同無效規(guī)定的，“黑白合同”均有效。在眾多有效的《施工合同》中，以實際履行的合同作為結算依據(jù)。當然，實際情況下，可能存在均不是實際履行的合同，那么法官應當根據(jù)職權進行工程結算審計，以審計結果作為結算依據(jù)。

最后，希望行政部門加大監(jiān)管和處罰力度，將“黑白合同”問題解決在萌芽狀態(tài)。