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【裁判要旨】販賣毒品行為的既遂不以販毒行為過程中的全部行為實施完畢為必要，應(yīng)以毒品是否被行為人買到手和實際已控制認定，從而利于國家對毒品購銷活動的管制以及對毒品犯罪活動的懲治，更能體現(xiàn)國家在懲治毒品犯罪活動方面從嚴立法的精神。 【案情】 被告人陳某，（綽號“昊仔”），男，1982年6月10日出生于湖南省新田縣金盆圩鄉(xiāng)，漢族，初中文化，農(nóng)民，家住新田縣金盆圩鄉(xiāng)陳繼村。 2008年9月以來，被告人陳某向他人販賣冰毒（甲基苯丙胺）3.4克和麻古692個（檢出甲基苯丙胺成份和咖啡因成份，凈重62.28克），具體情況如下： 1、2008年9月份的一天晚上9時許，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)西門橋橋頭處將冰毒以人民幣500元1包的價格賣給李某2包，共計人民幣1000元；當(dāng)晚24時許，被告人陳某又在新田縣龍泉鎮(zhèn)西門橋橋頭處將2包冰毒賣給李某，共計人民幣1100元；2008年10月13日左右的一天晚上，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將10個麻古賣給李某，共計人民幣500元。 2、被告人陳某分四次在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將4包冰毒賣給彭某，共計人民幣800元。 3、2008年10月7日，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將麻古以人民幣40元1個的價格賣給肖某5個；2008年10月10日，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將麻古以人民幣40元1個、冰毒以人民幣500元1包的價格賣給肖某麻古5個、冰毒1包；2008年10月16日，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)龍泉賓館將麻古以人民幣40元1個的價格賣給肖某11個。 以上被告人陳某共計販賣冰毒9包（冰毒以0.2克每包計算，共計1.8克）、麻古31個。 2008年10月16日，公安機關(guān)偵查人員在接到群眾舉報后，從被告人陳某所住的新田縣龍泉鎮(zhèn)龍泉賓館312房間內(nèi)繳獲661個麻古（凈重59.9克）、1.6克冰毒、吸麻古瓶一個及吸麻古專用吸管56根。 另查明，被告人陳某也吸食毒品；其在未被采取強制措施時，如實向公安機關(guān)交代了主要犯罪事實。但在本案庭審過程中，被告人陳某提出被查獲的661個麻古有500個不是其所有。 上述事實，有檢察機關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的相關(guān)證據(jù)予以證明。 【裁判】 法院審理認為，被告人陳某為獲取非法利益，多次向多人販賣毒品甲基苯丙胺共計65.68克（其中冰毒3.4克、麻古692個重量計62.28克），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第（一）項之規(guī)定，構(gòu)成販賣毒品罪。新田縣人民檢察院指控被告人陳某的犯罪罪名成立。但起訴書指控“被告人陳某在2008年10月16日被公安機關(guān)查獲的61.5克甲基苯丙胺，是因意志之外的原因沒有賣出的毒品，系犯罪未遂”本院不予認可，因我國刑法對具體犯罪的規(guī)定均以既遂為標(biāo)準(zhǔn)，販賣毒品罪以具有販賣故意，且已非法獲得毒品為既遂標(biāo)準(zhǔn)，不以是否進入交易環(huán)節(jié)、是否達成交易合議、毒品是否實際賣出為標(biāo)準(zhǔn)，但考慮該部分毒品未實際賣出，在量刑時可對被告人酌情從輕處罰；另指控被告人陳某販賣給李某、肖某、彭某的9包冰毒為6.6克亦不妥，因每小包冰毒的確切數(shù)量無其他證據(jù)證明，故根據(jù)被告人陳某在庭審中供述的0.2—0.3克每包的數(shù)量，從刑法證據(jù)認定的原則出發(fā)，應(yīng)認定其販賣的冰毒每包為0.2克較妥；公訴機關(guān)將麻古數(shù)量的“凈重量”表述為“折合”亦不規(guī)范。被告人陳某在販賣毒品過程中雖有吸食毒品的情節(jié)，但被查獲的661個麻古和1.6克冰毒仍應(yīng)認定為其犯罪的數(shù)量，但在量刑時可酌情予以從輕處罰。被告人陳某提出“公安機關(guān)現(xiàn)場繳獲的麻古有500個不是他的”的辯解意見，經(jīng)查，繳獲毒品的地點是在新田縣龍泉鎮(zhèn)龍泉賓館陳某所開的312房間，且被告人陳某在公安機關(guān)多次訊問時均未提出其中有500個麻古不屬他的，公安機關(guān)現(xiàn)場查獲的毒品數(shù)量與其所購買的毒品數(shù)量基本相符，而被告人又無證據(jù)證明另有他人在其所住房間藏有毒品，也不能說明其購買的大部分毒品的具體去向，故此辯解意見與客觀事實不符，本院不予采納；但其提出“指控他販賣給李某、彭某、肖某的冰毒數(shù)量不屬實，他販賣的冰毒的數(shù)量約是0.2—0.3克每包”的辯解意見，符合客觀事實，本院予以認可。其辯護人龍律師提出“起訴書指控被告人陳某販賣70.48克毒品證據(jù)不足”的辯護意見，本院現(xiàn)已認定被告人陳某販賣毒品的數(shù)量為65.68克，公訴機關(guān)的指控并非證據(jù)不足，只是計算方法不準(zhǔn)確；另其提出“被告人也吸食毒品，查獲的661個麻古和1.6克甲基苯丙胺不能全部認定為販賣未遂；被告人陳某有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰”的辯護意見，經(jīng)查，被告人陳某在未被采取強制措施時，如實向公安機關(guān)交代了其主要犯罪事實，但在本案庭審過程中，被告人陳某否認了其主要犯罪事實，不屬自首，故對該辯護意見，本院不予采納；但其提出“毒品數(shù)量的計算方法不準(zhǔn)確，其販賣出去的毒品只有31個麻古和9包冰毒；起訴書將麻古量直接表述為‘折合’為甲基苯丙胺不準(zhǔn)確”的辯護意見，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款（一）項、第七款，第三百五十七條第二款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第五十九條第一款，第六十一條，第六十二條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：被告人陳某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣三萬元，剝奪政治權(quán)利一年。 【評析】 我國《刑法》對“販賣毒品”中“販賣”的含義和范圍均未作明確規(guī)定，致使目前法學(xué)理論界和司法實踐中對其產(chǎn)生不同的理解，更引發(fā)了學(xué)術(shù)界與司法實踐中，對販賣毒品罪的既未遂問題產(chǎn)生的較大爭議。 在陳某販賣毒品一案中，對于被告人陳某在2008年10月16日被公安機關(guān)查獲的尚未賣出的61.5克甲基苯丙胺，是否應(yīng)當(dāng)認定為犯罪既遂，公訴機關(guān)與審判機關(guān)亦存在分歧意見： 1、公訴機關(guān)主張被告人陳某的該行為應(yīng)認定為犯罪未遂。其理由是被告人陳某尚未將61.5克甲基苯丙胺賣出去就被公安機關(guān)查獲，其沒有賣出毒品是因意志之外的原因造成的，符合《刑法》第20條關(guān)于犯罪未遂的相關(guān)規(guī)定。 2、審判機關(guān)則主張被告人陳某該行為涉及的61.5克甲基苯丙胺應(yīng)當(dāng)與其在另外多次販賣毒品行為中涉及的，但未經(jīng)處理的毒品數(shù)量累計計算。換言之，審判機關(guān)主張被告人陳某該行為應(yīng)認定為犯罪既遂。其理由是我國刑法對具體犯罪的規(guī)定均以既遂為標(biāo)準(zhǔn)，販賣毒品罪以具有販賣故意，且已非法獲得毒品為既遂標(biāo)準(zhǔn)，不以是否進入交易環(huán)節(jié)、是否達成交易合議、毒品是否實際賣出為標(biāo)準(zhǔn)，但考慮該部分毒品未實際賣出，在量刑時可對被告人酌情從輕處罰。 法學(xué)理論界與司法實踐中對販賣毒品罪的既未遂問題有不同的主張：有的主張契約說，即認為買賣雙方意思達成一致，契約的達成為既遂，至于是否已經(jīng)交貨或付款，在所不問。有的主張轉(zhuǎn)移說，即認為販賣以毒品是否賣出成交即以毒品實際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂。有的主張進入交易說，即認為毒品是否進入交易是既、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，至于是否已實際成交，是否獲利，均不影響既遂的成立。還有的主張出手及控制說，認為行為人只要向他人賣出所有的毒品即可構(gòu)成既遂；為了販賣而先行買進毒品，只要將毒品買到手和實際已控制該毒品，即為既遂，即使行為人在買賣毒品的過程中被現(xiàn)場抓獲均構(gòu)成既遂。 筆者認為契約說忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據(jù)的重要性，在毒品買賣雙方單純商談的場合，缺少毒品買賣的證據(jù)，一般是很難認定其實施了購買或販賣毒品行為。轉(zhuǎn)移說與進入交易說則將販賣毒品罪的既遂范圍限制過窄，不利于打擊當(dāng)前形形色色的毒品非法交易行為。所以，筆者主張出手及控制說，其更利于國家對毒品購銷活動的管制以及對毒品犯罪活動的懲治，更能體現(xiàn)國家在懲治毒品犯罪活動方面從嚴立法的精神。就陳某販賣毒品一案而言，被告人陳某在2008年10月16日被公安機關(guān)查獲的尚未賣出的61.5克甲基苯丙胺，應(yīng)認定是犯罪既遂。理由是： 1、販賣毒品行為通常始于購買，單就購買毒品行為而論，其已具有一定的社會危害性。購買大宗毒品往往是為了實施新的賣出行為，以從中謀取暴利，是販賣毒品的起點。在這一販賣毒品的過程中，購買毒品行為包含了進一步危害社會的現(xiàn)實危險性；而賣出毒品是把購買毒品產(chǎn)生社會危害變?yōu)楝F(xiàn)實。由此可見，販賣毒品的過程中的這兩個關(guān)聯(lián)行為均不缺乏獨立的、嚴重的社會危害性，只要實施其中一個行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣毒品行為的既遂不以販毒行為過程中的全部行為實施完畢為必要。 2、在販賣毒品中，毒品的數(shù)量影響量刑輕重。如果以實際轉(zhuǎn)移到買方的毒品數(shù)量既遂標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量，那么從毒犯家中搜出的沒有出售轉(zhuǎn)移到買方的毒品就只能作未遂認定。由此產(chǎn)生了既遂與未遂的毒品數(shù)量能否相加的司法難題。根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定販賣毒品罪的精神，結(jié)合犯罪構(gòu)成原理及量刑關(guān)系三方面分析，販賣毒品罪以界定為舉動犯為準(zhǔn)確，對販毒分子未帶到交易現(xiàn)場，而在其居住的地方查獲的毒品應(yīng)計算在販賣毒品的數(shù)量內(nèi)。 3、司法實踐中，大量被抓獲的毒品犯罪人均停頓在購買了毒品尚未賣出，或者正在進行毒品交易人贓俱獲的場合。真正已將毒品由賣方轉(zhuǎn)移到買方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數(shù)。如果以“毒品轉(zhuǎn)移說”的觀點判斷販賣毒品罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的毒品案件作未遂處理，顯然標(biāo)準(zhǔn)過嚴。 |
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