近年來，隨著環(huán)境保護、消費者保護問題的日益嚴峻，法律、司法解釋對環(huán)境和消費者公益訴訟的規(guī)定不斷出臺。與之相應，在司法實踐中，各省市 “消費者權(quán)益保護委員會”（以下簡稱“消委會”）為了爭取“打響消費者公益訴訟第一槍”，開始關注消費者公益訴訟，致使消費者公益訴訟案件劇增。其中，發(fā)生在廣東的幾起典型案例（以下簡稱“毒豬肉案”和“假鹽案”）所引出的新問題亟待實務和理論做出回應。具體包括：第一，消費者公益訴訟能否請求懲罰性賠償？第二，公共利益損害如何確定？第三，懲罰系數(shù)可否依《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱“消法”）及《食品安全法》規(guī)定的3倍和10倍而定？第四，消費者公益與私益“懲罰性賠償”的關系如何？由于“目前法規(guī)規(guī)定不明確、法律依據(jù)不充分，是擺在賠償性公益訴訟面前最大的困難”，而且“對公益訴訟制度深層的含義、定性、效用等方面的認知還存在不足，對公益訴訟怎么提、怎么判、怎么賠，司法界、理論界，包括消協(xié)組織各方都存在認知差異，甚至是爭議”，所以厘清上述問題不僅極具理論價值，而且回應了實踐之需。

一、消費者公益懲罰性賠償?shù)睦碚撟C成

對于消費者公益訴訟可否提起懲罰性賠償?shù)膯栴}，目前我國學界的主流或多數(shù)觀點持肯定態(tài)度，但是，或許是基于對一些損害消費者的行為可予以懲罰性賠償及對損害多數(shù)消費者的行為可提起公益訴訟的法律規(guī)定，對此一般并不予以理論證成。在實務界，則有肯定與否定兩說。至于哪一種觀點更為合理，并不能簡單地給出答案，還需通過對懲罰性賠償內(nèi)涵和適用范圍、公益訴訟請求內(nèi)容演化的分析，并結(jié)合我國消法產(chǎn)生的社會經(jīng)濟背景、價值目標和功能預設的分析方能證成。

（一）懲罰性損害賠償?shù)膬?nèi)涵和適用范圍的變化

懲罰性損害賠償也稱懲罰性賠償金，一般是指超過原告所遭受的可證明的損害而授予的賠償金。其產(chǎn)生雖可說源遠流長，但自近現(xiàn)代公法與私法明確分工后的懲罰性賠償金，則首次見諸18世紀60年代英格蘭的法律，如今主要存在于英美法系國家的法律中，尤以美國為典型。美國的懲罰性賠償金經(jīng)歷了三個時期，第一階段（18世紀至19世紀）是對欺侮以及羞侮的懲罰；第二階段（“二戰(zhàn)”結(jié)束前的20世紀前期）是對權(quán)利濫用的懲罰，主要是針對公司在經(jīng)營中利用自己的優(yōu)勢對交易對方的損害；第三階段（“二戰(zhàn)”后）懲罰性賠償金向產(chǎn)品責任以及商業(yè)侵權(quán)領域擴張。

在大陸法系國家，從侵權(quán)法的觀念上講，至今一般不承認懲罰性賠償金制度。但“二戰(zhàn)”后，美國成為了西方社會的領導者，特別是在20世紀末，由于蘇東劇變，美國成為了世界體系的主導者，相應地其法律文化和法律制度也在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了廣泛影響。同時，現(xiàn)代以營利為目的的“營利性違法行為”往往使違法收益大于受害者的損害，致使僅以補償受害者所受實際損害為限的賠償金已難以遏制營利性違法行為，于是有越來越多的學者認識到，只有對“營利性違法行為”授予懲罰性賠償金，使其違法成本大于收益才能遏制此行為，才符合法“不能讓違法者從違法中獲得好處”這一基本法律原則?；诖?，不僅在歐洲大陸法系國家的新興法律制度中出現(xiàn)了懲罰性損害賠償金，也在侵權(quán)法的修訂中擬引入懲罰性損害賠償金制度。與此同時，也引起了大陸法系學者對懲罰性賠償金是否應當引入的爭論，在爭論中，雖從侵權(quán)賠償?shù)闹髁饔^念看不予主張，但就對競爭法、消費者保護法、環(huán)境法、產(chǎn)品責任法等新的法律領域來說，一般主張引入懲罰性賠償金。

從兩大法系懲罰性賠償金制度的演進看，隨著時代的發(fā)展，在損害行為方式及其損害形式的變化，懲罰性賠償金的含義、適用范圍，以及目的和功能等方面已發(fā)生了如下變化：（1）內(nèi)涵經(jīng)歷了從“加重性賠償”到“返還性賠償”再到“真正的懲罰性賠償”的變化。其中， “加重性賠償”的實質(zhì)是對損害內(nèi)容認知的變化，主要體現(xiàn)在對人身權(quán)損害的內(nèi)容中增加了對疼痛或痛苦等精神損害的承認?！胺颠€性賠償”的實質(zhì)是針對“營利性違法行為”損害計算視角的變化，傳統(tǒng)把受害者所受損害看作是其資產(chǎn)受害前后的差額（差額理論），而返還性賠償則把損害看作是違法者通過違法所獲得的好處。因而，前兩種所謂的懲罰性賠償金實質(zhì)上并不具有懲罰性，而“真正的懲罰性損害金”則是源于美國反壟斷法的三倍賠償（多倍賠償）。（2）適用范圍和條件的變化經(jīng)歷了從早期民法中對人身權(quán)的惡意侵權(quán)，轉(zhuǎn)至故意對特定權(quán)利人的新型財產(chǎn)權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)侵害的轉(zhuǎn)化，再轉(zhuǎn)化到由民法特別法發(fā)展而來的具有較強公法色彩的消費者保護法、產(chǎn)品責任法、競爭法、環(huán)境法等新興領域，這些領域違法行為的共性是盈利性和損害利益的公共性（對不特定多數(shù)人的損害）。（3）目的和功能的變化經(jīng)歷了從保護個人利益為目的、主要對受害人予以補償?shù)木葷芎φ叩墓δ?，轉(zhuǎn)向利用私人實施保護公共利益為目的、主要懲罰違法者、威懾預防違法行為的功能。

從司法實踐看，即使在競爭法、消費者保護法、產(chǎn)品責任法和環(huán)境法這些新興領域，由于這些損害從主體上看是私人對眾多私人的損害，這些法律問題在早期都屬于民法特別法，受民法觀念及傳統(tǒng)民事訴訟觀念（原告必須有訴訟上的利益）的影響，懲罰性損害賠償主要還是為這些領域中受害者個人提起的賠償而創(chuàng)設。之所以要在個人提起的損害賠償中設立這一制度，主要是因為公共執(zhí)法資源有限，難以遏制這類損害公共利益的違法行為。而在這些領域中往往出現(xiàn)違法行為的受害者眾多，且可能個體受害輕微，加之舉證、律師費用等訴訟成本的存在致使其提起訴訟得不償失，導致起訴違法行為的激勵不足，往往提起訴訟的人只是眾多受害者中的少數(shù)，即使承擔補償性賠償金，甚至承擔多倍賠償金，違法者也可從違法中得到好處，或有能力承擔責任。這表明，純粹從提起訴訟的受害者獲得的賠償與其所受的損害相比，多倍賠償金大于受害者的損失，卻遠少于違法者從眾多受害者中獲得的利益，這也是雖有懲罰性賠償，但在這些法律領域，特別是在消法、食品安全法中，違法損害消費者利益的行為屢禁不止的原因所在?？梢?，在個人提起的懲罰性損害賠償之訴中，即使多倍賠償具有懲罰功能，但相對于違法所得則略顯微不足道，未必能達到威懾遏制違法行為的效果，其實質(zhì)只是激勵受害者提起訴訟，實現(xiàn)利用私人維護公共利益的激勵機制。 

（二）公益訴訟請求內(nèi)容的演化

公益訴訟雖可追溯到古希臘和古羅馬的法律規(guī)定，但直到現(xiàn)代才走向發(fā)達?，F(xiàn)代公益訴訟不論從其目的抑或形式上看并非一成不變，而是不斷演化的，相應的訴訟請求也發(fā)生了變化。從訴訟所體現(xiàn)的公益程度看，經(jīng)歷著由弱到強的變化，相應地，訴訟的形式經(jīng)歷了從利用激勵私人訴訟實現(xiàn)公益目的“正外部性”公益訴訟，到發(fā)展出準公益的訴訟，包括代表人訴訟（集團訴訟）、示范訴訟，再到發(fā)展出純公益訴訟，包括公民訴訟和團體訴訟的變化，形成了現(xiàn)今多種公益訴訟形式并存的制度體系。就訴訟請求而言，因前兩種訴訟形式具有私益訴訟的特性，原告與被告的侵害行為有直接的利害關系，故其訴訟請求與一般侵權(quán)訴訟請求無異。而純公益訴訟的請求因原告與被告的侵害行為無直接的利害關系，加之這種損害量往往難以確定，故其訴訟請求經(jīng)歷了從最初主要是停止違法行為的“禁令”之訴，發(fā)展到今天的可以提起損害賠償之訴。而在消費者公益訴訟中，有學者認為：“在大陸法系國家的民事訴訟中，賠償型消費公益訴訟也是近十余年才出現(xiàn)。”此前“損害賠償請求被認為與私人利益相關，因而長期不被視為公益訴訟的類型”。但基于公益訴訟中公益損害之特性，一些國家對公益損害賠償仍然做了限制，其中最主要的就是對多倍賠償金的限制。由于現(xiàn)代多倍賠償金是為了激勵私人提起具有“正外部性”公益訴訟而設，所以對懲罰性賠償金的限制主要是在準公益訴訟和純公益訴訟中的限制。

就純公益訴訟而言，這類訴訟一般出現(xiàn)在無具體受害人或受害人眾多而不特定，且每個人受損害較小而引發(fā)的糾紛，如一些無具體特別受害人的環(huán)境污染、長期銷售劣質(zhì)但單價不高的消費品引發(fā)的紛爭，在英美法系可請求民事罰金加損害賠償，但一般不請求類似于私人提起的“正外部性”公益訴訟的多倍賠償這種形式的懲罰性賠償。而在準公益訴訟，即代表人訴訟（集團訴訟）中，一般不適用懲罰性賠償（如英國的代表人訴訟），而在大陸法系學術(shù)界，即使贊成在債法中引入懲罰性賠償金制度，但也反對在公益訴訟中引入懲罰性賠償金，如在法國，針對2005年由皮埃爾·卡塔拉領銜制定的《債法改革草案》中引入懲罰賠償金就遭到反對，而對“將懲罰性賠償金引入法國的消費者法領域中的集體訴訟，已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的反對聲音”。而從《歐盟集體救濟建議》中可見，歐盟的集團訴訟原告一般都不會得到懲罰性損害賠償金。

總之，從國外公益訴訟的形式和訴訟請求類型的發(fā)展演化看，其程序安排越發(fā)嚴謹，對其以法定訴訟擔當與任意訴訟擔當相結(jié)合的限制機制更加完善，并結(jié)合了懲罰性賠償?shù)葘嶓w性制裁手段，使損害賠償請求逐漸被塑造成為具有某種公益色彩以及抑制公共利益損害發(fā)生之功能的訴訟請求形式。然而，對公益賠償訴訟中請求懲罰性賠償金雖逐漸予以承認，但不論是實務界還是理論界都主張予以一定的限制。一般來說，對發(fā)散性損害引發(fā)的多數(shù)人損害而產(chǎn)生之紛爭，如因欺詐性銷售或產(chǎn)品責任等產(chǎn)生的對消費者損害引發(fā)的紛爭，所采取的代表人訴訟或集體訴訟一般不主張懲罰性賠償金。而純公益的團體訴訟由于損害難以確定，因而雖承認可適用懲罰性賠償，但都不是以損害的倍數(shù)確定罰金數(shù)額，而是綜合考慮違法者的主觀惡意、違法所得、損害程度等因素由陪審團或法庭確定。

（三）消費者公益懲罰性賠償必要性的法目的證成

上述兩方面的分析說明，在競爭法、消法、食品安全法等新興領域，據(jù)經(jīng)濟法保護經(jīng)濟秩序之理念，這些法中的違法行為損害的是作為公共利益客體的經(jīng)濟秩序，受害者是依存于經(jīng)濟秩序的不特定的多數(shù)人，且損害具有擴散性。這意味著，此種行為一旦發(fā)生將損害極大，難以救濟?，F(xiàn)代法對此行為主要是預防其發(fā)生。另外，這種損害發(fā)生后，不僅多數(shù)受害者難以知曉其受害，有時即使知曉，但因損害小，加之訴訟成本（包括訴訟的實際花費成本和機會成本）較高，往往只有少數(shù)受害者在此類案件中提起訴訟，故此，即使違法經(jīng)營者承擔多倍賠償這種“所謂的”懲罰性賠償責任，當賠償倍數(shù)低于勝訴概率的倒數(shù)時，違法者仍有利可圖。由此可見，私人行懲罰賠償難以威懾遏制這類違法行為。而公益訴訟因受原告資格的限制，以及其發(fā)現(xiàn)違法信息、訴訟成本等因素所限，往往違法者被起訴的概率不高，故降低了違法者承擔賠償責任的概率。因此，即使從個別違法行為講，一旦被提起公益賠償之訴，對違法者具有一定的懲罰作用，但違法者仍可從多次違法中獲得好處。可見，只有公益懲罰性賠償，才具有真正的懲罰功能，可用于威懾遏制此類違法行為的發(fā)生，才能真正實現(xiàn)預防其發(fā)生之目的。正因為如此，從國外法律的發(fā)展看，在新興法律領域，公益團體提起的公益訴訟中不僅對損害賠償請求的接受成為一種趨勢，而且有日漸接受懲罰性賠償請求之趨勢。我國的公益訴訟剛剛起步，由于市場經(jīng)濟發(fā)展時間短，缺乏長期博弈形成的市場倫理，導致對消費者的公共性損害不僅性質(zhì)惡劣，而且發(fā)生頻繁。為了彌補私人懲罰性賠償對違法者懲罰不力，防止消費者公共性損害的發(fā)生，促進消費品公正交易秩序的生成，對消費者公益訴訟提起懲罰性賠償請求予以支持是可欲的。

二、消費者公益損害量的厘定

在確定消費者公益訴訟可請求懲罰性賠償?shù)幕A上，如何確定公益懲罰性賠償金便成為消費者懲罰性賠償公益訴訟必須思考的根本問題。而懲罰性賠償金的確定首先取決于對公益損害量的厘定。我們知道，在法學界對什么是公共利益的理解存在分歧，且從侵權(quán)法有關損害賠償?shù)臍v史看，不同國家、不同時代法律對損害的內(nèi)容及看待損害的視角（計算損害的依據(jù)）亦不盡一致。是故，對公益損害量的厘定取決于對“什么是公共利益的認知、對公共利益損害如何測度”這兩個問題的回答。

（一）公共利益含義的選擇

何為公共利益，國內(nèi)外法學界已有廣泛討論，但觀點可謂五花八門、莫衷一是，目前普遍的看法是：公共利益是一個不確定的法律概念。得此認識的原因主要有二：（1）含義和形式的混淆。把對公共利益的界定與公共利益的具體表現(xiàn)形式相混淆，從而把其表現(xiàn)形式的多樣性視為其含義的不確定；（2）看待利益的社會觀念不同，具體說是個人主義和共同體主義觀念在公共利益上的體現(xiàn)，其中個人主義觀念是主流觀念，也是私法觀念，持此觀念的學者把公共利益視為個人利益之和或多數(shù)人的利益，而持共同體主義觀念的學者則把公共利益看作是體現(xiàn)在共同體成員共同依存的公共物品之上的、不可分的、向所有社會成員開放的且在分享上具有非排他性、非競爭性的利益。這是一些經(jīng)濟法學學者（也是作者）的觀念，雖然這種觀念目前不是主流，但是影響日漸增強， 特別是在新興法律領域，如環(huán)境法、競爭法、消費者保護法領域越來越為學者所接受。

消法產(chǎn)生于市場經(jīng)濟高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，在發(fā)達的市場經(jīng)濟中生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者已成為相互依存、共處于市場經(jīng)濟中的共同體。然而，人性的不完美及人的理性的缺陷使得總有一些生產(chǎn)經(jīng)營者為達盈利目的而進行欺詐交易或生產(chǎn)銷售過期或有害食品而損害公共利益。消法產(chǎn)生的這一社會背景及其所要解決的公共利益保護問題決定了以共同體主義觀念重構(gòu)公共利益較為恰切?；诖?，筆者據(jù)共同體主義觀念及經(jīng)濟學有關公共物品理論，并結(jié)合法律規(guī)范的特性，把公共利益界定為：寓于公共物品之中，能開放地、非排他地被眾多不特定主體非競爭分享的好處或利益。這意味著，公共利益的客體是公共物品；利益的特性具有不可分性，以及在分享上的非排他性、非競爭性；利益的主體具有開放性，即在時空上可無差別或按相同條件歸所有消費者分享，且主體具有眾多性和不特定性；受前述特性的影響，公共利益的量具有不確定性。具體在消法上，消費者的公共利益就是寓于公正的消費品交易秩序（公正的價格、真實的品質(zhì)等）這種公共物品中的、能開放地為不特定消費者分享的好處。

（二）公益損害賠償?shù)姆秶?/strong>

任何賠償皆以損害的估算為前提，表明不是所有的公共利益損害皆能獲得賠償，因此，對消費者公共利益損害予以類型化，并說明如何估算其損害，是確定消費者公益懲罰性損害賠償?shù)那疤帷?/p>

消費領域的公共利益是寓于公正的消費品交易秩序這種公共物品之上的利益，這一秩序得以維護之核心是經(jīng)營者經(jīng)營行為的合法，即在消費品交易中無欺詐，以及銷售的消費品，特別是食品不存在違反相關標準的對人身健康造成損害的風險。由于交易秩序這種公共物品呈現(xiàn)出流變中的關系狀態(tài)，所以對其損害的估算可從時間和內(nèi)容兩個維度加以考察。

第一，從時間維度看，損害包括即時消費者的利益損害和長期消費者的利益損害（以下簡稱即時損害與長期損害）兩類。即時損害是指經(jīng)營者在違法經(jīng)營期間造成的對消費者利益的損害。這種損害是在違法行為進行時產(chǎn)生的，是已經(jīng)發(fā)生了的，因而是看得見、可計量的，屬于現(xiàn)實損害。長期損害是指違法行為雖然結(jié)束，但因該行為的擴散效應，在其后很長的一個時期內(nèi)持續(xù)對消費者的利益造成損害。這種損害是未來發(fā)生的、看不見的、難以計量的。以“三鹿奶粉”事件為例，即時損害就是消費者支付的價款和造成的大量“結(jié)石寶寶”治療和康復的費用。長期損害則是該事件使中國奶制品在中國市場上的信用喪失，導致其后多年不僅使我國奶制品產(chǎn)業(yè)利潤銳減，而且使國外奶制品在中國市場合謀形成壟斷，侵害了中國消費者的經(jīng)濟利益。對于長期損害，在現(xiàn)代以來的很長時間內(nèi)，因受個人主義為基礎的私法觀念的影響，加之長期損害通常難以計量，法律上對此類損害的保護較為欠缺。但對此卻是以共同體主義觀念為基礎的新興法律——環(huán)境法、經(jīng)濟法所要保護的，正因為如此，“自19世紀中期，不僅為了維護即時消費者的利益，而且為了維護長期消費者的利益，這些法律已經(jīng)開始對食品銷售施加諸多的條件限制?！?/p>

第二，從內(nèi)容維度看，損害包括直接的純經(jīng)濟損害與間接的因消費而產(chǎn)生的對人身、財產(chǎn)的損害。純經(jīng)濟損害主要體現(xiàn)在欺詐性交易對作為公正交易核心的公正價格體系這種公共物品的損害，由此產(chǎn)生的是對不特定的消費者經(jīng)濟利益的侵害，這種損害實質(zhì)上是經(jīng)濟價值從消費者向經(jīng)營者的轉(zhuǎn)移，但社會的財富總量并未減少。消費損害是指不符合質(zhì)量標準的產(chǎn)品給消費者的人身或財產(chǎn)造成的損害，特別是不符合安全規(guī)定的食品造成的人身傷害，這種損害使得社會財富總量減少。

上述對消費者公益損害兩個維度的分析說明，對即時消費者的純經(jīng)濟性公共利益的損害可據(jù)合法經(jīng)營時的消費品的市場價值予以測度，對消費者因消費品瑕疵造成的人身和財產(chǎn)損害，由于受害者分散，且每個受害者因消費量不同及個人身體差異，受害程度也不相同，雖然個案中的具體個人財產(chǎn)和人身損害可以測度，但對整個社會消費者的人身和財產(chǎn)造成的公共性損害則難以測度；而對于長期消費者的公共利益損害，不論是純經(jīng)濟損害還是產(chǎn)品損害都是不可測度的。因法律規(guī)定的賠償制度是以損害的可測度為基礎的，故消費者公益懲罰性賠償主要是以即時的純經(jīng)濟公共利益損害為基準的賠償。對人身財產(chǎn)的損害只能以即時顯現(xiàn)的損害加總作大致估算予以賠償。

公共利益的內(nèi)容構(gòu)成及特性決定了只有即時的純經(jīng)濟性損害可測度，才能作為懲罰性賠償?shù)馁r償基準。一般來說即時的純經(jīng)濟損害是由欺詐性交易引起的，而欺詐性交易都是以假亂真或以次充好，對由此引起的純經(jīng)濟損害，按理應以真假物品的差價計算損失，但因沒有對假貨的市場定價，也就是說沒有假貨的市場價格，加之消費者多數(shù)也不愿購買假貨，故以消費者支付的價款為損害有其合理性。另外，由于受害的消費者分散，難以獲知所有受害者，而經(jīng)營者違法期間的銷售收入與總的受害者所支付價款相等，所以一般可以經(jīng)營者違法期間所銷售收入，即以違法銷售的消費品量與市場價格的乘積作為消費者公共利益的損害，并以此作為測度公共利益損害的基準。可見，消費者公益懲罰性賠償?shù)膿p害基準并非全部的公益損害。我國現(xiàn)有消法、食品安全法司法實踐中對公共利益損害的計算就是以違法經(jīng)營期間的總所得計算損害的，表明目前司法實踐中所認定的公共利益損害往往小于總的公益損害，故以此為基準對違法者處超過其一定系數(shù)的懲罰性賠償金的懲罰都是合理的。

三、公益懲罰性賠償懲罰系數(shù)的重立

目前的懲罰性賠償金制度是在侵權(quán)領域中發(fā)展起來的，一般都是針對個人提起的懲罰性賠償而設。公益訴訟中請求的懲罰性賠償、懲罰的程度，特別是作為懲罰程度標志的懲罰系數(shù)（在實定法中表現(xiàn)為“倍數(shù)”）能否按現(xiàn)有的法律規(guī)定與個人請求的懲罰性賠償?shù)膽土P倍數(shù)相同？如若不同，懲罰系數(shù)該如何確定？這是公益懲罰性賠償懲罰標準確立時必須要回答的兩個問題。

1.公益與私益懲罰性賠償?shù)南禂?shù)應否相同

既然消費者公益訴訟可引入懲罰性賠償已屬共識，那么“懲罰系數(shù)該如何設定”這一關涉懲罰輕重、懲罰金額的確定，以及懲罰功能能否實現(xiàn)的問題，就必須要作出思考。對此，雖有學者認為其與私人懲罰性損害賠償訴訟性質(zhì)不同，但對公益訴訟上的懲罰性賠償金的度量標準，即賠償金的系數(shù)如何確定，或言是否采取與消費者個人提起的懲罰性賠償相同的倍數(shù)卻鮮有論及。就我國司法實踐看，相關案例的判決對公益和私益懲罰性賠償金按損害的相同倍數(shù)計算并無差異，皆適用《消費者權(quán)益保護法》或《食品安全法》的3倍或10倍賠償。而從主張懲罰性賠償?shù)膶W者觀點上看，似乎也持相同的看法，這從相關研討會上專家們對廣州中院支持10倍懲罰性賠償判決的案例未提出異議的態(tài)度也可印證。但筆者以為，對這兩類懲罰性損害賠償?shù)膽土P系數(shù)不宜相同，原因有三。

第一，從懲罰效果上言。懲罰性賠償金的懲罰功能在于通過懲罰產(chǎn)生威懾，使行為人及潛在的可能從事該行為的人不再從事該行為。而人類的行為研究說明，懲罰對行為人威懾的效果雖與懲罰輕重有關，且就金錢懲罰對營利性行為的威懾看，基于經(jīng)營者的“經(jīng)濟人”本性，一般來說，在行為人經(jīng)濟承受能力的范圍內(nèi)，懲罰越重，威懾的效果越大。但是，當懲罰超過行為人承擔責任的能力較多時，懲罰金越多反而會失去其威懾作用。常言說的“虱多不癢，債多不愁”，講的就是此理。

就深圳中院對廣東省消委會就在“毒豬肉案”中請求法院判令被告承擔懲罰性賠償金1006.2萬元而言，由于對公共利益（這里指不特定的消費者）的損害難以確定，消委會把違法所得看作是消費者的損害，而此案中違法者的營業(yè)所得及個人財產(chǎn)是其承擔責任能力的體現(xiàn)，當這些經(jīng)營者個人財產(chǎn)有限時，其經(jīng)營所得是其承擔責任能力的基礎，所以10倍賠償已遠超其承擔責任的能力，使之失去了威懾作用。加之違法者承擔了刑事責任，刑事責任的威懾效果在違法者無經(jīng)濟能力承擔賠償責任時遠強于經(jīng)濟責任的威懾效果。故此，法院判決不予主張10倍賠償有其合理性，但該判決以消委會并非消費者為由而完全不主張懲罰性賠償金并不合理。

第二，從公正角度上言。懲罰性賠償金過高，違法者若無能力承擔，訴訟請求即使被法院判決支持，也往往容易落空，不僅不具有懲罰意義，而且有違法律的公正、有損法律的尊嚴。

仍以“毒豬肉案”為例，在公益訴訟中，我國目前對公益損害以違法者銷售所得（也是該案中所有消費者所支付的貨款之和）的計算方式計算的，數(shù)額為100.62萬元。為研究方便，我們假定此案受害的消費者有1萬人，且每個消費者受害相同，則每人損害數(shù)額為100.62元。如果按消費者個人訴訟，我們假定起訴率5%，勝訴率100%（據(jù)常識這個起訴率和勝訴率都高于實際），那么按10倍懲罰性賠償，則意味著違法者承擔的責任為100.62×10 000×5%=50.31萬元。按代表人訴訟，如果支持懲罰性賠償，假定有600人申請參加（現(xiàn)實中不可能有這么多人參與），原告集團勝訴，違法者承擔的責任為100.62×600×10=60.372萬元，可見，不論是按個人訴訟、代表人訴訟，懲罰性賠償金都不超過被告承擔責任的能力，此際原告的訴訟請求才可能實現(xiàn)。而公益訴訟承擔的懲罰性賠償金則遠高于其他兩種訴訟，且可能遠超原告承擔責任的能力，以致請求不能實現(xiàn)。且對同一損害行為，因訴訟形式的不同承擔的責任量雖可有一定差別，但若差別巨大就有違公正。

第三，從損害與責任的平衡上言。從現(xiàn)代法律的分工來說，民法的主要功能是補償，刑法的功能在于實施強制與懲罰。既然把懲罰性賠償金規(guī)定為民事責任的一種，那么即使承認其懲罰性，也不可能認為其懲罰的強度或?qū)傩猿^刑事責任。另外，即使懲罰性意味最濃的刑事責任，也在責任的承擔中要求遵循“罪刑相當原則”，因此，公益懲罰性賠償責任的大小亦必須與損害程度相平衡。

就個人提起的消費者懲罰性損害賠償來說，承前所述，只要賠償?shù)谋稊?shù)低于起訴且勝訴率的倒數(shù)，違法者都能從違法中獲得好處。對原告來說雖然獲得了超過其損害的賠償，但是往往遠低于對社會造成的總損害。當然，對典型一對一的民事?lián)p害，由于加害者從違法中獲得的好處小于或等于受害人的損失，所以，多倍賠償就具有懲罰性，且倍數(shù)與懲罰程度成正相關關系。但在營利性經(jīng)營消費品造成的損害中，因是對不特定多數(shù)人的損害，即使經(jīng)營者對個別勝訴者承擔多倍賠償責任，亦遠低于其違法所得，故在實質(zhì)上并不具有懲罰性。而在公益訴訟中，由于損害是以違法者違法總所得為依據(jù)，所以只要賠償額超過其違法所得就具有懲罰性。若仍按個人訴訟的依損害的多倍進行賠償，往往賠償額巨大，致責任與損害失衡。故此，兩種懲罰性賠償金的系數(shù)不宜相同。鑒于公益損害量本身巨大，故對公益損害的懲罰可在規(guī)定最高限2倍的基礎上，授權(quán)法官根據(jù)個案酌情考慮以下因素決定。

2.影響懲罰系數(shù)的因素

懲罰系數(shù)的確定與對懲罰性賠償金設立的目的和功能的認知有關，對個人提起懲罰性賠償，一般認為其除了具有懲罰的目的和功能外，主要還在于補償和激勵消費者訴訟。因此，私人提起的懲罰性賠償?shù)膽土P系數(shù)主要考慮對消費者的損害、消費者起訴和勝訴的概率、起訴的成本三個因素。目的在于使訴訟所得足以補償其損害及訴訟費用，以激勵受害消費者提起訴訟，間接維護公共利益。而公益訴訟中懲罰性賠償?shù)闹饕康暮凸δ苤苯釉谟趹土P和威懾違法，防止損害公共利益行為的發(fā)生。因此，公益訴訟中公共利益的損害雖要考慮，但因公共利益損害的基數(shù)是消費者即時性純經(jīng)濟公共利益損害，故對賠償系數(shù)影響的公共利益的損害主要考慮的是消費者長期損害及消費者即時的人身財產(chǎn)損害。除此之外，主要考慮的因素是經(jīng)營者的違法所得、其承擔賠償責任的能力，以及是否承擔了其他懲罰。一般而言，置于前面的因素應優(yōu)先考慮，但也并不是嚴格按詞典式的次序排列。

第一，公共利益損害的程度。消費品經(jīng)營中的違法行為對公共利益的損害程度與該經(jīng)營者的市場力量、相關地理市場的范圍、該消費品的屬性所決定的損害類型及損害力，以及經(jīng)營時間長短等因素有關。就市場力量來說，該經(jīng)營者市場力量越大，即其占有的產(chǎn)品市場份額越大、地理市場范圍越廣，其損害就越大，相應地對市場秩序的損害就越嚴重，對消費者的損害也就越大，反之則??；就產(chǎn)品屬性及由此決定的損害類型和損害力來講，食品、藥品這些關涉人身健康與安全的產(chǎn)品，如果單位產(chǎn)品損害力大，造成的后果重，如導致疾病或死亡，不僅消費者的即時公共利益損害大，且因其社會傳導性強，故公共性損害也較大，相應地，與人身健康和安全無關的欺詐銷售，其公共性損害則相對小；就違法時間而言，損害與違法事件的長短成正比。是故，按懲罰系數(shù)的大小應與公共利益損害程度的大小相對應原則，考慮影響公共利益損害的上述三因素確定懲罰系數(shù)。

第二，違法者的違法所得。雖然任何法律責任都有一定的懲罰功能，但從威懾違法行為、預防違法行為發(fā)生的視角看，只有懲罰達到一定程度時威懾功能才起作用。由于損害消費者的行為往往是經(jīng)營者以營利為目的的行為，所以對其懲罰只有當責任達到使違法者不能從違法中獲得利益的程度，威懾才有效?？梢?，違法所得是設立懲罰性賠償金的底線，也是懲罰性賠償懲罰的基準。由于經(jīng)營者的違法所得往往是以其銷售收入為依據(jù)，而銷售收入中包含了經(jīng)營者投入的成本，其利潤（純收益）低于違法所得，這意味著，讓其以違法經(jīng)營所得承擔責任，其成本投入就無法收回，對其違法經(jīng)營行為就具有威懾效果。故此，以總的違法所得為基準，只要懲罰系數(shù)高于1，即在違法所得以上任意增加一定系數(shù)與違法所得相乘的量所確定的懲罰金都具有合理性。

第三，違法者承擔責任的能力。懲罰賠償金的威懾效果雖與懲罰賠償金的大小有關，但并非說懲罰金越高威懾效果越好。據(jù)行為激勵理論，只有當懲罰程度在行為人承擔責任的能力限度范圍內(nèi)，懲罰金越高威懾效果越好。而承擔賠償責任的能力主要取決于經(jīng)營者的經(jīng)濟能力，主要表現(xiàn)在兩方面：一是經(jīng)營者本身所擁有的財產(chǎn)的價值；二是經(jīng)營者獲取收益的能力。因而，賠償系數(shù)以經(jīng)營者的違法所得為基準，在其財產(chǎn)和獲取收益的能力范圍內(nèi)依據(jù)違法者的惡意程度、社會影響來確定。由于個案中違法者的財產(chǎn)和獲取收益能力的不同，且違法者的主觀惡意及社會損害后果不同，所以這個系數(shù)不宜以法律直接規(guī)定固定的倍數(shù)，而宜在個案中由法官自由裁斷。

第四，是否被處刑事罰金或行政罰款。在現(xiàn)代公私法法律分工的背景下，懲罰性賠償責任具有公法責任的性質(zhì)，是對公法的刑事責任和行政責任不足的補充，因而，懲罰性賠償金懲罰的輕重，即懲罰賠償?shù)南禂?shù)不得不考慮該行為是否承擔了公法上的責任。如承擔了公法上對人身自由限制的責任，則不影響承擔懲罰性賠償；如承擔了刑事的罰金或行政罰款責任，雖不否定可承擔懲罰性賠償責任，但此時的懲罰性賠償金只是補充性的（簡稱“補充懲罰性賠償金”），應低于正常情況下的懲罰性賠償金（簡稱“常態(tài)懲罰性賠償金”）。按公平原則的要求，補充懲罰性賠償金宜以常態(tài)懲罰性賠償金減去罰金或罰款為限，即補充懲罰性賠償金=常態(tài)懲罰性賠償金－罰金（或罰款）。

四、消費者公益與私益“懲罰性賠償”的關系

按照目前的法律規(guī)定及當前法律理論，在混合性訴訟案件中，對經(jīng)營者的同一違法行為既有先于公益訴訟的個體提起的個人訴訟，又有公益訴訟后個別消費者提起的私益訴訟。如果對該損害消費者的行為可提起懲罰性賠償之訴，那么這兩種訴訟引發(fā)的懲罰性賠償?shù)年P系需要解決如下兩個問題，一是兩種懲罰性賠償請求是否都予以主張？二是這兩種懲罰性賠償金的關系如何？

（一）兩種懲罰性賠償請求可否都予以主張

回答此問題不可一概而論，應根據(jù)這兩種訴訟提起的先后情況，結(jié)合前述有關這兩種懲罰性賠償金的功能來分別加以論證。

1.私益訴訟先于公益訴訟時的懲罰性賠償

前述對懲罰性賠償金演化的研究說明，對于許多經(jīng)營性公共損害，因受害者眾多，且多數(shù)受害者損失較小，加之訴訟需要成本，消費者個人提起訴訟因得不償失往往缺乏提起訴訟的動力，違法者得以逃脫責任，并繼續(xù)損害不特定消費者。為了激勵個人提起訴訟，以實現(xiàn)對公共利益的保護，立法者創(chuàng)設了懲罰性賠償金制度。可見，如果我們把責任是否具有懲罰性的標準看作責任的承擔是否使行為者得不償失的話，那么在個人提起的懲罰性賠償之訴中，懲罰性賠償金的功能，就法律關系中的主體來講，對受害者主要是補償和激勵，而非對違法者的懲罰。其社會功能則是及時、低成本地發(fā)現(xiàn)并懲處違法者。對此，我們從懲罰性賠償金的數(shù)量確定不難看出。我們知道，對于個人提起的懲罰性賠償，懲罰性賠償金的確定有兩種情況：一是由法庭據(jù)個案確定的，如美國由陪審團確定懲罰性賠償金，前述1996年“葛爾博士訴寶馬案”懲罰性賠償金的確定就是如此，在此情況下，懲罰性賠償金的數(shù)額一般與違法者經(jīng)營的經(jīng)營所得的全部收益相同；另一種是法律規(guī)定的以受害者所受損害的固定倍數(shù)確定懲罰性賠償金，如美國反壟斷法規(guī)定的3倍賠償，以及我國消法和食品安全法規(guī)定的3倍賠償和10倍賠償，其中，由陪審團據(jù)具體案件確定的賠償，其實質(zhì)是把眾人（類似于公共）的損害賠償給予起訴的個人，對起訴者來說獲得的賠償雖高于其所受損失，但對違法者來說，只不過是把其違法從眾人處獲得的利益返還給提起訴訟的原告，雖其未從違法中得到好處，但也沒有損害。而由法律規(guī)定以個人損害的倍數(shù)所確定的懲罰金，往往因確定的倍數(shù)低于起訴及勝訴概率的倒數(shù)，致使違法者能從違法中獲得利益，因而，在個人提起的懲罰性賠償請求中，懲罰性賠償金對違法者并不必然具有懲罰功能。

正因為如此，在規(guī)范經(jīng)營性公共損害行為的現(xiàn)代法律中，如消法中，由于公共性損害的內(nèi)容構(gòu)成及其特性僅靠個人提起懲罰性賠償之訴，即使勝訴，其懲罰功能也有限，往往導致并不能真正威懾違法者，這也是我國消法和食品安全法雖然規(guī)定多倍賠償，但損害消費者的經(jīng)營行為仍頻繁發(fā)生的原因所在，也是修訂后《消費者權(quán)益保護法》創(chuàng)設公益訴訟制度，且支持相關組織公益訴訟可提起懲罰性賠償請求的緣由。因公益損害是以違法者的違法總收益為依據(jù)，故只要判罰超過公益損害量的懲罰金，其懲罰功能便會凸顯，而公益懲罰金的量與具體受害人的損害無關，且公益懲罰金歸于國庫或特設的基金，不歸屬于具體受害者。可見，公益懲罰賠償責任的目的主要不在于補救受害者，而在于威懾預防該損害的發(fā)生。

上述兩種懲罰性賠償金的功能決定了對于個人先于公共組織團體提起的懲罰性賠償，由于違法者承擔懲罰性賠償金后，往往仍有違法收益，并不一定能威懾遏制該違法行為，所以為了威懾遏制該行為的發(fā)生，對其后由公益團體提起的懲罰性賠償之訴可主張給予懲罰性賠償金，且只有讓違法者承擔公益損害賠償金才能真正懲罰違法者、遏制其違法行為、實現(xiàn)設立懲罰性賠償金制度的目的。

2.個人訴訟后于公益訴訟時的懲罰性賠償

對于損害眾多消費者的違法經(jīng)營行為，如在有關團體組織，如我國消法規(guī)定的省級以上的消委會提起公益訴訟勝訴后，具體受害的消費者以公益訴訟勝訴為據(jù)，提起后續(xù)訴訟可否主張懲罰性賠償？對此，筆者認為不主張個人懲罰性賠償金請求，具體理由如下。

第一，個人懲罰性賠償金制度的激勵及保護公共利益的功能已經(jīng)喪失。由于公益訴訟已經(jīng)勝訴，損害消費者公共利益的違法行為已被發(fā)現(xiàn)，且公益懲罰性賠償?shù)膽土P功能顯然強于私益懲罰性賠償。這時的個人訴訟已經(jīng)不具備及時、低成本發(fā)現(xiàn)違法者、幫助相關部門及時查處違法行為，以及為公益訴訟節(jié)約舉證成本、保護公益的功能。

第二，個人懲罰性賠償金的獲得沒有合理依據(jù)。個人懲罰性賠償金作為激勵，主要是因為其訴訟行為具有保護公共利益的功能，可以說是對個人保護公共利益行為的一種報償，因而可把本應歸社會的公共損害賠償金的部分給予個人起訴者。而公益訴訟勝訴后個人再提起訴訟，因其沒有對保護公共利益做出貢獻，故不能把對公共損害賠償?shù)牟糠謿w其所有，而且，此時的個人訴訟明顯有搭公益訴訟便車之嫌，相較于公益訴訟勝訴前個人提起的訴訟不僅舉證負擔降低（從而訴訟成本降低），而且勝訴概率高。加之，經(jīng)營者已經(jīng)承擔了公益懲罰賠償責任，對其違法行為已產(chǎn)生了較強的威懾作用，此際再對個人提起的懲罰性賠償予以主張顯然已無必要，也欠缺合理性。

第三，個人懲罰性賠償難以實現(xiàn)。一般而言，后續(xù)訴訟的舉證簡單，訴訟成本低，相應的訴訟人數(shù)較多。在承擔了公益懲罰性賠償責任后，因受違法者的違法收益、承擔責任的能力以及其他因素的影響，其公益懲罰性賠償金的數(shù)量往往不足于違法者違法所得的3倍（欺詐性交易）或10倍，這意味著，只要后續(xù)訴訟的個體人數(shù)超過總受害者的3%或10%，按目前司法實踐中通行的以公益懲罰性賠償金建立特別基金，后續(xù)訴訟的賠償金從特別基金中支付，則可能出現(xiàn)消費者保護基金難以支付個人懲罰性賠償金的情況。

（二）兩種懲罰性賠償金如何分配

這一問題涉及公益訴訟勝訴獲得的懲罰性賠償金如何管理的問題，與兩種懲罰性賠償請求可否都予以主張相對應，兩種懲罰性賠償金如何分配也需分兩種訴訟請求都予主張與不主張私益懲罰性賠償兩種情況，分別做出處理。

1.兩類懲罰性賠償都予主張時的分配

此類情況發(fā)生于個人提起的懲罰性賠償之訴先于公共組織提起的懲罰性賠償之訴，這意味著，在公益懲罰性賠償之前，違法者已對個別受害者承擔了“懲罰性賠償金”，故從公正的角度看，公共組織勝訴獲得的公益性懲罰金要從假定無人提起懲罰性賠償訴訟時，即純公益訴訟下應獲得的純公益懲罰性賠償金減去已支付給個人的懲罰性賠償金。

2.只主張公益懲罰性賠償金時的分配

此類情況發(fā)生于公共組織提起的懲罰性賠償之訴先于個人提起的懲罰性賠償之訴，因為在該種情況下不主張個人提起懲罰性賠償之訴，所以也就不存在兩種懲罰性賠償金的分配問題。但在此情況下的消費者在后續(xù)訴訟中可提起補償性損害賠償之訴。而在當下多數(shù)國家的制度設計中，為了防止訟累，一般規(guī)定公益訴訟勝訴后獲得的賠償歸由第三方托管的專門基金，在公益訴訟后，如有特定消費者起訴獲得法院判決支持，可從這些基金里獲償。

3.對公益訴訟前后提起私益賠償之訴的消費者差別對待是否公正

此問題的實質(zhì)是對公益訴訟前后提起訴訟的受害消費者賠償?shù)牟顒e對待是否公平？筆者以為并無不公，這可從獲得與貢獻、付出與得到兩方面加以佐證。

第一，從貢獻與獲得上看，先于公益訴訟提起的懲罰性損害賠償之訴具有一定的威懾違法者違法、保護公共利益的功能，而公益訴訟后續(xù)的個人訴訟則無此功能。因此，從這兩種個人訴訟對保護社會公共利益的貢獻上看，顯然公益訴訟之前的訴訟大于公益訴訟之后的個人訴訟。故從貢獻與獲得相平衡的角度上言，對公益訴訟前的個人懲罰性賠償金的請求予以主張，實質(zhì)上是對其對公共利益保護所做的貢獻給予的報酬。而對公益訴訟之后個人提起的后續(xù)訴訟，其對公共利益的保護并無特別貢獻，理應無特別酬勞，故對其懲罰性賠償金的請求可不予主張。

第二，從付出與獲得上看，先于公益訴訟提起的懲罰性損害賠償之訴一般發(fā)生在公共性損害的早期，違法者損害的證據(jù)尚未被充分暴露，要想舉證證明經(jīng)營者違法、舉證證明自己受到損害通常困難較大，此際勝訴的概率低且訴訟成本高。公益訴訟往往發(fā)生于公共性損害充分暴露之時，而公益訴訟勝訴后的后續(xù)個人訴訟，則無需證明經(jīng)營者違法，只需證明自己受到損害即可，因而勝訴概率高且訴訟成本低。按付出與獲得相對應的主張，對公益訴訟前的個人懲罰性賠償金的請求予以主張，而對公益訴訟之后個人提起的后續(xù)訴訟的懲罰性賠償金的請求可不予主張。

五、結(jié)論

對于損害眾多消費者的行為引入懲罰性賠償公益訴訟，雖然實務界和理論界的多數(shù)觀點都對其給予支持，但對此卻不能從既有的法律規(guī)定中簡單導出。從公益訴訟請求權(quán)內(nèi)容的變遷和懲罰性賠償適用范圍的演變看，雖對公益訴訟的懲罰性賠償請求可予以主張，但對其損害的計算及懲罰系數(shù)的確定卻不能以消法、食品安全法中規(guī)定的針對個人提起的懲罰性賠償?shù)姆绞健诜芍幸怨潭ǖ谋稊?shù)來確定，而應結(jié)合公共損害的特性，以及我國消法產(chǎn)生的社會經(jīng)濟背景，由此賦予其價值目標及由此決定的公益訴訟的功能，同時考慮違法造成公共利益的損害大小、違法所得、違法者承擔責任的能力，及是否承擔公法上的金錢罰則等因素來個案確定。在處理公益懲罰性賠償與公法上的金錢罰責的關系上，應據(jù)公法處罰與公益訴訟的先后順序依次滿足；在對待公益懲罰性賠償與私益懲罰性賠償?shù)年P系上，應據(jù)兩類訴訟的先后，對先于公益訴訟的個人訴訟提出的懲罰性賠償請求可予主張，而對公益訴訟之后個人提起的后續(xù)訴訟的懲罰性賠償?shù)恼埱罂刹挥柚鲝垺?/p>