導讀

2019年1月1日，開曼發(fā)布的《國際稅務合作（經(jīng)濟實質(zhì)）法》（The International Tax Co-operation(Economic Substance)Law,2018），《經(jīng)濟實質(zhì)法》”）正式生效，隨后又于2019年2月通過了與該法案配套的《屬地活動的經(jīng)濟實質(zhì)指引》（Economic Substance For Geographically Mobile Activities Guidance(Version 1.0)）。上述規(guī)定的出臺迅速引發(fā)了各界對“避稅天堂”崩坍的擔憂，也引起了國內(nèi)私募行業(yè)的廣泛關(guān)注。

近年來，開曼群島（Cayman Islands）一直是享譽全球的離岸金融中心與“避稅天堂”，是全球離岸基金的重要聚集地，不少大陸機構(gòu)在海外設立私募基金時都將開曼作為首選注冊地。

△開曼群島區(qū)位圖

2017年11月，歐盟發(fā)布了《稅務目的下歐盟非合作司法管轄區(qū)列表》（俗稱“黑名單”），幾個傳統(tǒng)的“避稅天堂”包括開曼、BVI、澤西島等，因被認為“協(xié)助設立以轉(zhuǎn)移利潤為目的、不反映真實經(jīng)濟實質(zhì)活動的離岸架構(gòu)”，妥妥地被歐盟拉入了“灰名單”。為了消除歐盟的質(zhì)疑，擺脫被列入“黑名單”的風險，開曼等地隨后便拉開了經(jīng)濟實質(zhì)立法的序幕。

2019年1月1日，開曼發(fā)布的《國際稅務合作（經(jīng)濟實質(zhì)）法》（The International Tax Co-operation(Economic Substance)Law,2018，以下簡稱“《經(jīng)濟實質(zhì)法》”）正式生效，隨后又于2019年2月通過了與該法案配套的《屬地活動的經(jīng)濟實質(zhì)指引》（Economic Substance For Geographically Mobile Activities Guidance(Version 1.0)，以下簡稱“指引”）。上述規(guī)定的出臺迅速引發(fā)了各界對“避稅天堂”崩坍的擔憂，也引起了國內(nèi)私募行業(yè)的廣泛關(guān)注。

從上述《經(jīng)濟實質(zhì)法》的內(nèi)容來看，其核心在于要求在開曼注冊的從事“相關(guān)活動”的“相關(guān)實體”應當通過 “經(jīng)濟實質(zhì)測試”（the economic substance test），本文將從該規(guī)定的主要內(nèi)容、適用范圍及對私募基金的影響等方面進行簡要分析。

△屬地活動的經(jīng)濟實質(zhì)指引

一 相關(guān)實體的定義

根據(jù)開曼《經(jīng)濟實質(zhì)法》的規(guī)定，“相關(guān)實體”是指：

1. 公司（不含本土公司），包括按照《公司法》（修訂）注冊的公司，或按照《有限責任公司法》（修訂）注冊的有限責任公司（即LLC）。

2. 有限合伙企業(yè)，即按照《有限合伙法》（2017）注冊的有限合伙企業(yè)。

3. 在域外設立但根據(jù)《公司法》（修訂）登記的公司，此處不包含投資基金及任何投資基金直接/間接投資的實體或開曼以外的稅務居民實體。

從上述規(guī)定來看，《經(jīng)濟實質(zhì)法》已明確將投資基金及投資基金所投資、的載體（即SPV，但有實際經(jīng)營業(yè)務的項目公司除外）排除在適用范圍之外，且大陸機構(gòu)在開曼設立的多為私募股權(quán)投資基金，采取的組織形式通常為 “豁免有限合伙企業(yè)” (Exempted Limited Partnership，“ELP”)，系依據(jù)《豁免有限合伙法》

(Exempted Limited Partnership Law) 設立，與《經(jīng)濟實質(zhì)法》所述的有限合伙企業(yè)也有所區(qū)別。因此，PE法智認為，以ELP形式設立的私募股權(quán)投資基金暫不屬于《經(jīng)濟實質(zhì)法》所述的“相關(guān)實體”。

二“相關(guān)活動“的范圍

對于私募基金的普通合伙人（GP）、管理人，若組織形式為公司的（不含本土公司），就不能直接認為不屬于《經(jīng)濟實質(zhì)法》所規(guī)定的“相關(guān)實體”，而需進一步考慮該等主體是否從事《經(jīng)濟實質(zhì)法》及其指引所述的“相關(guān)活動”。

《經(jīng)濟實質(zhì)法》指引中共列出了九項“相關(guān)活動”， 分別為：

（1）銀行業(yè)務（Banking business）

（2）分銷及服務中心業(yè)務（Distribution and service centre business）

（3）融資及租賃業(yè)務（Finance and leasing business）

（4）基金管理業(yè)務（Fund management business）

（5）總部業(yè)務（Headquarters business）

（6）控股業(yè)務（Holding company business）

（7）保險業(yè)務（Insurance business）

（8）知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務（Intellectual property holding business）

（9）航運業(yè)務（Shipping business）

以上活動中,與基金相關(guān)的主要為基金管理業(yè)務和控股業(yè)務。

根據(jù)《經(jīng)濟實質(zhì)法》的規(guī)定，基金管理業(yè)務指向的是“持牌（licensed)”實體，從字面來看，應是指在開曼開展“證券投資交易”業(yè)務并已取得開曼金融管理局（CIMA）頒發(fā)牌照的主體。而實務中，在開曼設立私募股權(quán)投資基金的普通合伙人、管理人一般是依據(jù)“豁免人士”（Excluded Persons）規(guī)則申請登記為“豁免人士”，并未取得牌照，應暫不屬于《經(jīng)濟實質(zhì)法》所指的基金管理業(yè)務活動的實體。

就控股業(yè)務而言，如私募股權(quán)基金的普通合伙人、管理人的組織形式為公司，將有可能被認定為從事控股業(yè)務，從而需遵守《經(jīng)濟實質(zhì)法》的規(guī)定。

三 經(jīng)濟實質(zhì)測試

根據(jù)《經(jīng)濟實質(zhì)法》的規(guī)定，在開曼注冊的從事“相關(guān)活動”的“相關(guān)實體”應當通過 “經(jīng)濟實質(zhì)測試”，具體要求為：

1. 在開曼群島從事核心創(chuàng)收活動；

2. 相關(guān)活動在開曼群島受到適當方式的指導和管理；

3. 應考慮來源于開曼群島的相關(guān)收入，包括：

（1）在開曼群島產(chǎn)生足夠金額的經(jīng)營開支；

（2）在開曼群島擁有足夠的實體存在（包括維持經(jīng)營地點或工廠、不動產(chǎn)和設備）；

（3）在開曼群島有足夠數(shù)量，且具備適當專業(yè)資歷的全職員工或其他人員。

另對于從事純控股業(yè)務的實體，經(jīng)濟實質(zhì)測試的要求有所降低，該等實體只需遵守《公司法》規(guī)定的義務，并在開曼有足夠的員工和辦公場所開展持股業(yè)務或股權(quán)管理業(yè)務即可。對于被動持股的純控股實體，還可通過注冊辦事處服務提供商來滿足經(jīng)濟實質(zhì)要求。有可能被認定為從事控股業(yè)務的私募基金普通合伙人、管理人應對后續(xù)相關(guān)操作細則予以持續(xù)關(guān)注。

四 申報要求及期限

對于2019年1月1日前已存在的從事相關(guān)活動的相關(guān)實體，需在2019年7月1日前滿足經(jīng)濟實質(zhì)要求。

對于2019年1月1日后設立的相關(guān)實體，需自從事相關(guān)活動之日起就滿足經(jīng)濟實質(zhì)的要求。

自2020年起，相關(guān)實體須每年向開曼管稅務部門（TIA）申報是否正在從事相關(guān)活動，以及與相關(guān)活動有關(guān)的全部或部分收入是否應在開曼以外的其他司法轄區(qū)納稅（若是，還需提交適當?shù)淖C據(jù)予以證明）。從事相關(guān)活動的相關(guān)實體應滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試要求，且應于每個財務年度結(jié)束之日起12個月內(nèi)向開曼稅務部門提交情況報告，陳述包括但不限于收入、支出、資產(chǎn)、管理層、雇員等內(nèi)容。若相關(guān)活動涉及高風險知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務的，稅務部門還有權(quán)要求相關(guān)實體提供更多信息。

五 相關(guān)處罰

若相關(guān)實體不滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試要求，開曼稅務部門將對其發(fā)出通知并處以罰款，第一次的罰款金額為1萬開曼群島元（約12,200美元,并需在通知簽發(fā)之日起28日內(nèi)支付），若后續(xù)財務年度仍不滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試要求的，罰金將增至10萬開曼島元（約122,000美元）。如持續(xù)兩年不滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試的，相關(guān)實體還可能被法院下令注銷。