觀點丨《經(jīng)濟實質(zhì)法》：離岸公司終結(jié)者？

keelaws 2019-04-13

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作者：漢坤律師事務所李來祥丨賀環(huán)豪

開曼群島（下稱“開曼”）于2018年12月發(fā)布《Economic Substance (Companies and Limited Partnerships) Act, 2018》（下稱“《經(jīng)濟實質(zhì)法》”）[1]，以避免被歐盟列入“不合作”管轄區(qū)的黑名單。《經(jīng)濟實質(zhì)法》于2019年1月1日起正式生效。開曼于2019年2月22日進一步發(fā)布細化《經(jīng)濟實質(zhì)法》相應操作指引的《Economic Substance For Geographically Mobile Activities Guidance (Version 1.0)》（屬地活動的經(jīng)濟實質(zhì)指引）。《經(jīng)濟實質(zhì)法》一面世，便引起業(yè)界人士的高度關(guān)注。最近幾天，對于《經(jīng)濟實質(zhì)法》的圍觀和討論更是達到了高潮。作為參與眾多跨境架構(gòu)設(shè)計的服務機構(gòu)，漢坤關(guān)注并理解客戶的困惑和憂慮，為此我們將與客戶和同仁分享我們對《經(jīng)濟實質(zhì)法》的觀察。

1. 核心內(nèi)容

《經(jīng)濟實質(zhì)法》的核心內(nèi)容是：在開曼注冊成立的“相關(guān)實體（Relevant Entities）”就其所從事的“相關(guān)活動（Relevant Activities）”，須通過相應的“經(jīng)濟實質(zhì)（Economic Substance）”測試，否則可能面臨罰款甚至被注銷的風險，并且當?shù)囟悇諜C關(guān)可能將該等相關(guān)實體的信息交換給最終受益所有人所在地的稅務主管機關(guān)。

2. 適用于哪些主體？

《經(jīng)濟實質(zhì)法》適用于相關(guān)實體，即：

根據(jù)開曼《公司法》注冊的公司（但不含本地公司）；
根據(jù)開曼《有限責任公司法》注冊的有限責任公司；
根據(jù)開曼《有限合伙法》注冊的有限合伙。

但不適用于：

投資基金；
非開曼稅務居民實體。

實踐中，離岸架構(gòu)中的開曼公司，除非其被認定為投資基金或非開曼稅務居民實體，否則通常屬于“相關(guān)實體”，需要遵守《經(jīng)濟實質(zhì)法》。

2019年1月1日前已存在的相關(guān)實體，須在2019年7月1日起就相關(guān)活動通過經(jīng)濟實質(zhì)測試；2019年1月1日或之后成立的相關(guān)實體必須自開始相關(guān)活動之日，就相關(guān)活動通過經(jīng)濟實質(zhì)測試。

3. 適用于哪些行為？

進一步地，《經(jīng)濟實質(zhì)法》針對的是相關(guān)實體所從事的相關(guān)活動。“相關(guān)活動”的范圍寬廣，包括：（1）銀行業(yè)務；（2）分銷和服務中心業(yè)務；（3）融資租賃業(yè)務；（4）基金管理業(yè)務（fund management business）；（5）總部業(yè)務；（6）控股業(yè)務（holding company business/holding business）；（7）保險業(yè)務；（8）知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務；以及（9）運輸業(yè)務。

實踐中，離岸架構(gòu)中的開曼公司通常主要作為控股與融資平臺存在，往往并不實際開展其他業(yè)務，因而大部分開曼公司屬于從事“控股業(yè)務”這一“相關(guān)活動”的“相關(guān)實體”。

4. 如何通過經(jīng)濟實質(zhì)測試？

每個財務年度結(jié)束后的12個月內(nèi)，從事相關(guān)活動的相關(guān)實體必須向開曼稅務部門提交一份報告，供開曼稅務部門判斷其相關(guān)活動是否通過經(jīng)濟實質(zhì)測試。

經(jīng)濟實質(zhì)測試要求相關(guān)實體在開曼具備相應的實體、人員、開展管理活動、產(chǎn)生相應營運開支，并由此產(chǎn)生收入。換言之，經(jīng)濟實質(zhì)測試的本質(zhì)是要求相關(guān)實體要在開曼具備實際的經(jīng)營管理活動。

但是，經(jīng)濟實質(zhì)測試與主流海外架構(gòu)中設(shè)立開曼公司作為無生產(chǎn)經(jīng)營活動的控股公司的初衷明顯沖突。為此，《經(jīng)濟實質(zhì)法》對“純控股公司（Pure Equity Holding Company，即僅持有其他公司股權(quán)并僅獲得分紅和股份增值的公司）”明確適用簡化的經(jīng)濟實質(zhì)測試，除遵守開曼《公司法》規(guī)定的所有備案要求外，僅要求其在開曼具有足夠的人員和辦公場所以持有、管理其他實體，并且明確允許消極持股的“純控股公司”通過其注冊代理來滿足上述經(jīng)濟實質(zhì)要求。不過，截至目前為止，開曼尚未就此問題出臺更進一步的實施細則，開曼公司通過注冊代理來滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試仍然值得期待。

值得注意的是，《經(jīng)濟實質(zhì)法》同時強調(diào)，倘若相關(guān)實體將相關(guān)活動外包，則注冊代理的人員和辦公場所等資源可被納入測試考慮中，但注冊代理同時服務于多個相關(guān)實體的，不可重復計算該等資源。

5. 如何避免《經(jīng)濟實質(zhì)法》的適用？

如上所述，“相關(guān)實體”定義明確排除了如下兩類主體：

投資基金：主要業(yè)務是發(fā)行投資權(quán)益以籌集資金或匯集投資者資金，目的是使該投資權(quán)益的持有人能夠從該實體的利潤或收益中獲益、收購、持有、管理或處置投資，包括投資基金直接或間接投資或經(jīng)營的任何實體，但不包括持牌的銀行、信托公司、保險公司等幾類特殊監(jiān)管實體。
非開曼稅務居民實體：在開曼設(shè)立的公司、有限責任公司或有限合伙，但已經(jīng)被認定為開曼以外地區(qū)的稅務居民。

我們注意到，海外架構(gòu)的開曼公司大多打算作為未來上市主體登陸境外主要資本市場，以香港上市為例，一家開曼公司在香港上市之前會先在香港注冊為一家非香港公司（non-Hong Kong company），取得非香港公司注冊證明書、商業(yè)登記證和稅務編碼。此時，該開曼公司一般會被視為香港稅務居民，從而較大概率被認定為“非開曼稅務居民實體”，排除《經(jīng)濟實質(zhì)法》的適用。

6.《經(jīng)濟實質(zhì)法》的影響展望

《經(jīng)濟實質(zhì)法》意味著離岸公司未來面臨更高的合規(guī)要求，相應地增加維護成本。符合“相關(guān)實體”定義的開曼公司需要為滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試而在開曼實質(zhì)性地開展經(jīng)濟活動，并且為證明滿足經(jīng)濟實質(zhì)測試而提交報告等披露文件。即便是適用簡化經(jīng)濟實質(zhì)測試的“純控股公司”，如將持有、管理其他實體的工作委托予注冊代理，勢必產(chǎn)生相應的代理服務費成本。但增加成本的高低取決于經(jīng)濟實質(zhì)測試的實際“簡化”程度，目前這一點仍不清晰，尚待進一步細則的出臺。

《經(jīng)濟實質(zhì)法》是否敲響離岸公司的晚鐘，尚難以得出結(jié)論。無疑《經(jīng)濟實質(zhì)法》一定程度上降低了離岸公司的吸引力，但離岸公司的流行是離岸司法轄區(qū)立法的先進性、稅務的簡便透明、隱私性高等綜合因素使然。如遵守《經(jīng)濟實質(zhì)法》的成本沒有變得畸高，大家對于離岸公司尚難以割舍；相應地，投融資架構(gòu)的調(diào)整必然是漸進發(fā)生的。

目前而言，開曼《經(jīng)濟實質(zhì)法》的實施仍有待進一步細則的明確，客戶不妨保持和律師的溝通，不必急于調(diào)整海外架構(gòu)。我們也將對此持續(xù)關(guān)注，并及時與各位客戶分享。

[1] 海外架構(gòu)中流行的另外的一個離岸司法區(qū)域——英屬維京群島（BVI）也有類似的經(jīng)濟實質(zhì)的要求，本文僅以開曼為例探討。