對(duì)非法持有毒品罪中“持有”行為的理解

楊猛

作者簡(jiǎn)介：

楊猛，遼寧觀策律師事務(wù)所二級(jí)合伙人，遼寧省律師協(xié)會(huì)企業(yè)法律顧問專業(yè)委員會(huì)秘書長(zhǎng)，沈陽(yáng)市律師協(xié)會(huì)會(huì)員事務(wù)委員會(huì)副主任，觀策律師事務(wù)所青年律師發(fā)展委員會(huì)主任。

執(zhí)業(yè)證號(hào)：12101201410944185

電話：13478899733 

郵箱：yangmeng210922@163.com

1990年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于禁毒的決定》規(guī)定：“禁止任何人非法持有毒品”。非法持有毒品達(dá)一定數(shù)量的，即構(gòu)成非法持有毒品罪。該決定第一次以立法的形式明確規(guī)定了“持有”這種犯罪態(tài)樣。1997年全面修訂刑法時(shí)，將該罪名納入刑法第三百四十八條。

非法持有毒品罪，顧名思義，犯罪客觀方面表現(xiàn)為具有非法持有毒品的行為，即未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而持有毒品。何謂“持有”，在我國(guó)刑法學(xué)界真可謂是仁者見仁，智者見智，對(duì)“持有”含義的理解頗不相同，主要有以下一些觀點(diǎn)：

1.所謂持有，是指將毒品置于自己事實(shí)上的支配和使用范圍之內(nèi)。只要行為人非法持有數(shù)量較大的毒品，不論毒品的來源是自己的或是他人送與的，還是祖上遺留下來的，都不影響該罪的成立。

2.所謂持有，是指以占有、攜有、藏有或其他方式實(shí)際控制毒品的行為。

3.所謂持有，是指行為人把毒品帶在身上、藏在家中或其他地方，或委托他人代為保管，處于自己的支配范圍之內(nèi)。

4.持有是指對(duì)毒品的實(shí)際占有和支配。

5.所謂持有，是指執(zhí)有、占有、攜有、存有或藏有毒品的行為。

6.所謂持有，指對(duì)毒品的事實(shí)控制和支配。持有不等于時(shí)刻實(shí)際握有，并非必須隨身攜帶，只要毒品的存廢去留可以由其決定與控制即為持有。

以上這些觀點(diǎn)都有其合理之處，或深或淺從不同的層次和角度對(duì)“持有”的含義作出了解釋。而歸納之，即“持有”分為“直接持有，即行為人把毒品帶在身上、藏在家中或其他地方，處于自己絕對(duì)的支配范圍之內(nèi)。”與“間接持有，即行為人用其他方式把毒品處于自己相對(duì)的支配范圍之內(nèi)，比如委托他人代為保管。”而本文也重點(diǎn)對(duì)其“間接持有”予以闡釋。

“間接持有”是對(duì)“持有”的一種擴(kuò)大化解釋。2008年12月1日，最高人民法院印發(fā)《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱“大連會(huì)議紀(jì)要”）的通知，以及2015年5月18日，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱“武漢會(huì)議紀(jì)要”）的通知，最高法循序漸進(jìn)地為我們解釋了“間接持有”的含義。使我們可以清晰地理清什么是“間接持有”。

一、《大連會(huì)議紀(jì)要》、《武漢會(huì)議紀(jì)要》分別規(guī)定了“吸毒者在購(gòu)買、運(yùn)輸、存儲(chǔ)毒品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣等其他毒品犯罪行為，毒品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不定罪處罰；查獲毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，應(yīng)以其實(shí)際實(shí)施的毒品犯罪行為定罪處罰?！?/span> “吸毒者在購(gòu)買、存儲(chǔ)毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰?！?/span> 

上述規(guī)定明確了非法持有毒品犯罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，同時(shí)對(duì)其毒品數(shù)量是否超過標(biāo)準(zhǔn)來確定罪與非罪。但該規(guī)定對(duì)“吸毒者在購(gòu)買毒品過程中被查獲”的表述卻不夠清晰，何謂“吸毒者在購(gòu)買過程中被查獲”？吸毒者給販毒者打電話訂購(gòu)15克毒品自己吸食，販毒者在包裝毒品時(shí)被查獲，算不算吸毒者在購(gòu)買過程中被查獲？販毒者在包裝好毒品出門上車準(zhǔn)備送貨被查獲，算不算吸毒者在購(gòu)買過程中被查獲？販毒者在住處準(zhǔn)備好毒品，警察在販毒者住處嚴(yán)陣以待，吸毒者上門購(gòu)買，開門時(shí)被抓獲，算不算吸毒者在購(gòu)買過程中被查獲？顯然該規(guī)定忽視了對(duì)“持有”的理解。

二、《大連會(huì)議紀(jì)要》、《武漢會(huì)議紀(jì)要》分別規(guī)定“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。” “行為人為吸毒者代購(gòu)毒品，在運(yùn)輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購(gòu)者、代購(gòu)者是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者以運(yùn)輸毒品罪的共犯論處?！?/span>

《大連會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定好像使我們對(duì)“間接持有”有了進(jìn)一步的理解，乍一看，間接持有毒品好像不僅僅是委托他人代為保管一種形式，販毒者自把毒品交給代購(gòu)者后，販毒者就失去了對(duì)該毒品的“絕對(duì)支配權(quán)力”，該支配權(quán)力此時(shí)已轉(zhuǎn)移至托購(gòu)者及代購(gòu)者手中，從而使托購(gòu)者及代購(gòu)者構(gòu)成“非法持有”的共犯。而對(duì)于托購(gòu)者來說，此時(shí)對(duì)毒品獲得了相對(duì)支配權(quán)力，即“間接持有”。而從《武漢會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定中，我們卻可以看出，當(dāng)販毒者把毒品交給代購(gòu)者，喪失了對(duì)毒品的“絕對(duì)支配權(quán)力”，代購(gòu)者及托購(gòu)者取得毒品的支配權(quán)力后，如果是在代購(gòu)者運(yùn)輸過程中被查獲的，卻是構(gòu)成“運(yùn)輸毒品罪”共犯，而不是“非法持有毒品罪”的共犯。結(jié)合上述兩個(gè)規(guī)定，我們只能得出，只有當(dāng)代購(gòu)者把毒品交給托購(gòu)者后被查獲的，才構(gòu)成“非法持有毒品罪”的共犯，顯然托購(gòu)者的非法持有仍然是傳統(tǒng)意義上的直接持有。但我們卻可以得出，“非法持有毒品罪”是販毒者對(duì)毒品失去“絕對(duì)支配權(quán)力”后，才有可能構(gòu)成。

三、《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定“購(gòu)毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。”

該規(guī)定中“購(gòu)毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品”從字面理解應(yīng)為“正在交付時(shí)及交付后”，從各法院的判例中也可以得知。那么在物流寄遞路途中被查獲，是否視為吸毒者在購(gòu)買過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，以非法持有毒品罪定罪處罰呢？顯然不是，因?yàn)榇藭r(shí)販毒者雖然把毒品交給物流，但依然對(duì)毒品有相對(duì)的支配權(quán)力。很多學(xué)者認(rèn)為，此時(shí)販毒者失去了對(duì)毒品的支配權(quán)力，支配權(quán)力轉(zhuǎn)給購(gòu)毒者，購(gòu)毒者此時(shí)屬于“間接持有”，應(yīng)認(rèn)為購(gòu)毒者“非法持有毒品罪”成立。筆者不這么認(rèn)為，如果認(rèn)為販毒者把毒品交給物流后，販毒者就失去了對(duì)毒品的支配權(quán)力，購(gòu)毒者獲得了“間接持有”的支配權(quán)力，而此時(shí)毒品正在運(yùn)輸過程中，應(yīng)認(rèn)定為“運(yùn)輸毒品罪”，而不是“非法持有毒品罪”。

筆者在檢索相關(guān)案例中，發(fā)現(xiàn)這樣一起案例：吸毒者李某與販毒者姚某電話聯(lián)系購(gòu)買180克冰毒用于自己及朋友吸食。次日，姚某駕車攜帶四袋共180克冰毒出發(fā)。在某高速收費(fèi)站內(nèi)，姚某被抓獲，并查獲毒品。警察帶姚某至某賓館，讓姚某約李某來購(gòu)買毒品，李某攜帶3000元至賓館，被抓獲。此案經(jīng)一、二審認(rèn)定，李某非法持有毒品罪成立。此案判決結(jié)果有待商榷，原因有四：一、從李某向姚某電話聯(lián)系購(gòu)買冰毒至姚某駕車被抓獲，冰毒一直在販毒者姚某的直接控制下，姚某并未失去對(duì)毒品的絕對(duì)支配權(quán)力；二、姚某被抓獲，毒品的控制權(quán)力已轉(zhuǎn)移至公安機(jī)關(guān)；三、李某至賓館開門被抓，未實(shí)施毒品交付行為；四、李某只攜帶3000元至賓館購(gòu)買毒品，其購(gòu)買毒品數(shù)量未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，最高法在兩次會(huì)議紀(jì)要中，并沒有大幅度擴(kuò)大“非法持有毒品罪”中的“間接持有”。只有在販毒者失去對(duì)毒品“絕對(duì)支配權(quán)力”的前提下，才有可能構(gòu)成吸毒者的“非法持有毒品罪”的成立。