|
編者按：網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷是否侵害了用戶的隱私權(quán)？作者通過比較研究提出，大數(shù)據(jù)背景下的精準(zhǔn)廣告與用戶隱私權(quán)保護(hù)之間并沒有矛盾，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間是互惠互利的雙贏關(guān)系。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)布精準(zhǔn)廣告之時(shí)，仍應(yīng)符合我國相關(guān)法律規(guī)定，以避免承擔(dān)法律責(zé)任。 網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷又被形象地稱為“定向廣告”，指的是網(wǎng)絡(luò)公司通過對用戶網(wǎng)絡(luò)行為的數(shù)據(jù)分析，推算出用戶目前或潛在的消費(fèi)趨勢，并以此作為投放廣告類型依據(jù)做出的特殊網(wǎng)絡(luò)廣告。網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷是根源于大數(shù)據(jù)技術(shù)支撐的現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)商業(yè)經(jīng)營模式，包括美國、歐洲在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)公司都在使用。不過，該種商業(yè)模式卻因數(shù)據(jù)取自用戶網(wǎng)絡(luò)行為而遭到不少質(zhì)疑，很多人認(rèn)為精準(zhǔn)營銷侵害了用戶的隱私權(quán)。其實(shí)，這是對精準(zhǔn)營銷的誤解，精準(zhǔn)營銷不僅不會(huì)侵害到用戶隱私權(quán)，而且還會(huì)促進(jìn)用戶使用網(wǎng)絡(luò)效率，更好地保護(hù)用戶合法權(quán)益。 一、精準(zhǔn)營銷的商業(yè)模式不存在侵害用戶隱私權(quán)的行為 中國廣告協(xié)會(huì)互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)分會(huì)在今年制定實(shí)施的《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護(hù)行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》中對精準(zhǔn)營銷的定義為：“通過收集一段時(shí)間內(nèi)特定計(jì)算機(jī)或移動(dòng)設(shè)備在互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)行為信息，例如瀏覽網(wǎng)頁、使用在線服務(wù)或應(yīng)用等，預(yù)測用戶的偏好或興趣，再基于此種預(yù)測，通過互聯(lián)網(wǎng)對特定計(jì)算機(jī)或移動(dòng)設(shè)備投放廣告的行為?！笨梢?，在我國現(xiàn)行廣告行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)框架下，并不否認(rèn)這種營銷模式，網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷的定位特點(diǎn)在于，通過對不特定用戶網(wǎng)絡(luò)行為的數(shù)據(jù)分析結(jié)果，預(yù)測特定精準(zhǔn)營銷內(nèi)容的行為。 美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在2009年公布的《在線行為廣告自我監(jiān)管原則》對精準(zhǔn)營銷的定義則更為精確：“為了給用戶提供符合其利益的廣告，而追蹤用戶線上活動(dòng)的行為?！泵绹鴮珳?zhǔn)營銷的定位與我國相比，更加突出了精準(zhǔn)營銷之目的在于“為用戶利益”，換言之，為用戶消費(fèi)的偏好，投放具有針對性的精準(zhǔn)營銷內(nèi)容。 必須強(qiáng)調(diào)的是，不管美國還是我國的網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷行為，改變的僅是投放的內(nèi)容，而非投放發(fā)送方式。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者所搜集的數(shù)據(jù)，也僅在于對不可識(shí)別用戶行為的分析，即cookies分析，并非針對涉及到用戶隱私的數(shù)據(jù)。因此，從網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷行為模式上看，并不存在侵害用戶隱私的行為。 二、精準(zhǔn)營銷數(shù)據(jù)來自“不可識(shí)別”的信息，不涉及用戶隱私數(shù)據(jù)范圍 在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，各國法律所保護(hù)的是個(gè)人信息，而非“不可識(shí)別”的網(wǎng)絡(luò)行為信息。按照工信部《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》第四條對保護(hù)“個(gè)人信息”范圍的界定：“本規(guī)定所稱用戶個(gè)人信息，是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、住址、電話號(hào)碼、賬號(hào)和密碼等能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別用戶的信息以及用戶使用服務(wù)的時(shí)間、地點(diǎn)等信息?！敝劣谄渌W(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)，不僅不是個(gè)人隱私范圍，也不屬于法律所保護(hù)的范圍。 近來在美國加州發(fā)生的“Kevin LOW 訴LINKEDIN CORPORATION”案再次說明，網(wǎng)絡(luò)“不可識(shí)別”的信息不是法律保護(hù)范圍，對這些信息的使用不屬于侵害隱私性質(zhì)。該案中，用戶聲稱被告公司將用戶唯一識(shí)別碼以及用戶IDs與“cookies” 或“beacons”相聯(lián)系，使得用戶的個(gè)人信息能夠和用戶大量的瀏覽記錄形成對應(yīng)關(guān)系，并且被告公司還將這種“有識(shí)別性的瀏覽記錄”故意泄露給第三方，侵犯了原告的隱私權(quán)。對此，加州法院認(rèn)為，原告無法證明被告確實(shí)將包含原告?zhèn)€人瀏覽習(xí)慣的瀏覽記錄和原告的個(gè)人識(shí)別信息聯(lián)系起來，既然數(shù)據(jù)不能與特定人相聯(lián)系，那么，這些數(shù)據(jù)就屬于“不可識(shí)別”的信息，因此，法院認(rèn)為被告公司對數(shù)據(jù)的使用合法，不存在侵害原告隱私的行為。在該案二審中，法官認(rèn)為被告公司所使用和搜集的數(shù)據(jù)不具備可識(shí)別性的信息，即使交給第三方使用，也對被搜集的原告產(chǎn)生不了任何影響或傷害，所以維持原判。 上面這起發(fā)生在美國的個(gè)人信息隱私保護(hù)案件被告勝訴的基礎(chǔ)在于，原告隱私權(quán)不會(huì)因?yàn)楸桓娴男袨樵斐墒聦?shí)上的損害。在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上，美國侵權(quán)法與我國大同小異，都將“損害”作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成必要要件。損害的構(gòu)成需要滿足以下條件：存在“具體和詳細(xì)的”（concrete and particularized）“事實(shí)上的損害”（injury-in-fact），并且這種損害是“實(shí)際的或迫近的”（actual or imminent）。 基于同樣的理由，美國法院在2012年蘋果手機(jī)應(yīng)用案中重申了法律所保護(hù)隱私的范圍。蘋果手機(jī)用戶認(rèn)為，蘋果公司非法許可在IDevices上運(yùn)行的第三方應(yīng)用，以商業(yè)目的在用戶不知情的情況下，采集并使用其個(gè)人信息，侵犯其隱私權(quán)。法院查明，被告蘋果公司采集的信息包括：地址、當(dāng)前位置、用戶的性別、年齡、郵政編碼和時(shí)間、APP特定信息等。法院認(rèn)為，原告用戶不能證明被告的行為有嚴(yán)重違反社會(huì)規(guī)范的侵犯隱私權(quán)的行為，而且認(rèn)定被告公司數(shù)據(jù)的采集和轉(zhuǎn)讓并沒有對被告造成“實(shí)質(zhì)性”的損害，從而駁回了原告用戶的訴求。 通過以上分析不難發(fā)現(xiàn)，精準(zhǔn)營銷的法律合理性在于其利用的信息，屬于無法與特定人聯(lián)系的“不可識(shí)別”信息。既然數(shù)據(jù)不可識(shí)別，那么，在侵害隱私權(quán)責(zé)任構(gòu)成上，就缺乏必要的實(shí)際損害后果，所以，精準(zhǔn)營銷本身并不侵權(quán)。 三、網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷有利于用戶本身 現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式是免費(fèi)模式，在用戶免費(fèi)使用的模式下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利潤來源多來自廣告收益。大數(shù)據(jù)環(huán)境下的精準(zhǔn)營銷更強(qiáng)化了這種商業(yè)模式，不論是搜索、網(wǎng)游、即時(shí)通訊、郵箱還是網(wǎng)購等互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)，都生存在“免費(fèi)使用+增值服務(wù)”的環(huán)境中，絕大多數(shù)的用戶不需要花錢就可以享受到最基本的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，近年來互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展再次證明這種經(jīng)營模式的成功。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者和用戶都從中得到了實(shí)惠，達(dá)到雙贏。 從合同法的角度說，用戶在享受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之時(shí)并未付費(fèi)，這種缺乏“對價(jià)”的合同是沒有執(zhí)行力的，這在英美法國家合同法中顯得更為突出。同時(shí)，用戶又因?yàn)闆]有付費(fèi)，就無法適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法關(guān)于消費(fèi)者的特殊保護(hù)，如此一來，網(wǎng)絡(luò)用戶既不能依照合同法，也無法適用消法進(jìn)行維權(quán)，這對用戶權(quán)益保護(hù)極為不利。然而，在精準(zhǔn)廣告的背景下，網(wǎng)站通過大數(shù)據(jù)分析得到用戶“非隱私信息”，對其發(fā)送針對性廣告獲取商業(yè)利益，從這個(gè)角度說，用戶雖未實(shí)際支付網(wǎng)站貨幣，但以數(shù)據(jù)提供者和精準(zhǔn)廣告接受者的身份間接向網(wǎng)站支付了“對價(jià)”，所以，在精準(zhǔn)廣告的前提下，用戶與網(wǎng)站之間的網(wǎng)民協(xié)議有了“對價(jià)”，也就有了執(zhí)行力，在網(wǎng)站違約之時(shí)，即使是免費(fèi)使用的用戶也有權(quán)要求網(wǎng)站承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)，用戶也因特殊的“對價(jià)”方式，得到了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)，這無疑是有利于用戶的。 當(dāng)然，很多消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)之時(shí)，也希望網(wǎng)站向其發(fā)送具有強(qiáng)烈針對性的廣告，畢竟網(wǎng)絡(luò)信息過于龐雜，其中大部分信息對特定用戶而言并無意義，更加智能化、更加人性化的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)才會(huì)贏得更多的用戶群。這種“人人為我，我為人人”的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式，在精準(zhǔn)廣告使用中再次得到雙贏局面。 四、網(wǎng)絡(luò)公司在精準(zhǔn)營銷中應(yīng)遵守我國相關(guān)法律規(guī)定 盡管大數(shù)據(jù)背景下的精準(zhǔn)廣告與用戶隱私權(quán)保護(hù)之間并沒有矛盾，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和用戶之間是互惠互利的雙贏關(guān)系。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)布精準(zhǔn)廣告之時(shí)，仍需注意以下幾點(diǎn)，否則可能承擔(dān)法律責(zé)任： 第一，滿足用戶知情權(quán)。按照《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息保護(hù)的決定》規(guī)定，網(wǎng)站要事先明確告知用戶數(shù)據(jù)采集、使用方式和范圍，不得剝奪用戶知情權(quán)。 第二，嚴(yán)格區(qū)分用戶的身份信息和其他信息。身份信息是用戶可識(shí)別性的主要標(biāo)志，網(wǎng)站不得以任何方式利用用戶姓名、地址、聯(lián)系方式等身份信息發(fā)送侵害用戶權(quán)益的廣告。 第三，滿足用戶選擇權(quán)。網(wǎng)站在網(wǎng)民協(xié)議中應(yīng)明確規(guī)定，用戶可以使用包括清除cookies在內(nèi)的方式拒絕網(wǎng)站繼續(xù)采集數(shù)據(jù)。一旦用戶拒絕后，網(wǎng)站不得以其他隱秘手段繼續(xù)采集利用用戶數(shù)據(jù)。 第四，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，不得以任何方式或技術(shù)優(yōu)勢阻礙正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)采集工作。在互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)經(jīng)營模式下，破壞正當(dāng)數(shù)據(jù)采集工作的性質(zhì)就是企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭，這種“綁架消費(fèi)者”的行為從根本上侵害的仍是廣大用戶的利益，違規(guī)企業(yè)應(yīng)受到反不正當(dāng)競爭法的制裁。 第五，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對用戶數(shù)據(jù)應(yīng)盡到善良管理人義務(wù)。網(wǎng)站應(yīng)在技術(shù)上提高防黑客盜取手段，在制度上保障信息安全，在理念上將保障用戶隱私權(quán)作為最重要發(fā)展規(guī)劃。 （作者單位：中國政法大學(xué)） |
|
|
