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一、親權和監(jiān)護權的比較 古語言虎毒不食子，但近年來一些父母虐待未成年子女的情況卻時有發(fā)生，每當事情發(fā)生的時候，我們總是義憤填膺，想到將此類父母先誅而后快。但大多數(shù)人也許在罵過當事的父母后，依然會在教育自己子女的時候操起笤帚就打。我們總是將這類過激的教育子女的行為歸罪于當事的父母個人，卻不去想國家在這類事情的預防及治理上應當承擔什么樣的責任。 打破我國現(xiàn)有的大監(jiān)護制度，建立獨立的親權制度特別是國家親權制度不但將有效的遏制發(fā)此類事件的發(fā)生，還可以轉變目前普遍存在的“子女即是父母的私有財產”，“打罵成才”等舊的思維方式。 （一）親權概述 親權是父母基于其特殊的身份對未成年子女所享有的權利義務的總稱。這種權利義務是單方面的，親權主體不但包括親生父母還包括養(yǎng)父母、繼父母，當父母無法親自行使親權的時候，國家就自然代替父母成取得行使親權的主體資格。因此親權的主體應當還包括國家。 親權制度來源于兩個方面，一是羅馬法的家父權，二是日耳曼法的父權。羅馬法早期就規(guī)定了家父權，具體表現(xiàn)為家父對家子的絕對統(tǒng)治力。隨著社會進步和人類文明的發(fā)展，到日耳曼法時期，父權就更加強調對未成年子女的保護了。期間親權的主要變化體現(xiàn)在：第一、從父親一個人擁有親權到父母兩人共同平等擁有親權；第二、親權從為了父親一個人的權益演化成為了家庭子女的權益。 近現(xiàn)代許多國家的親權制度一般多繼受日耳曼法，以保護教育未成年子女為中心，親權不僅是權利，而且是義務。但近代民法中親權的性質和內容與古代和中古時期的親權已有了很大區(qū)別，已經(jīng)由“家族本位”開始走向“親本位”?！坝H本位”的親子法，強調父母子女關系中，最初法律規(guī)定親權由父親享有和行使，后在男女平等原則以及女權運動的推動下，強調父母雙方對于子女的親權。近代的民事立法中，各國早期的民法典專門規(guī)定有關的親權制度。如《法國民法典》、《德國民法典》等。這一時期親權制度的內容，基于父母子女之間的身份權，親權主要表現(xiàn)為父母對子女的人身和財產的保護權。不過這一時期親權制度的法律規(guī)定親權由父親享有和行使，如1804年的《法國民法典》第33條規(guī)定：“父母婚姻關系存續(xù)中，親權由父單獨行使之?！痹趶娬{男女平等和女權運動的推動之下，現(xiàn)代各國的民事立法，父母共同親權的原則已被各國的民事立法所確認。親權是父母共同的親權，體現(xiàn)了男女平等的原則。日本在1948年修改民法時，在第818條中規(guī)定：“……親權，……由父母共同行使之，但父母之一方，不能行使親權時，由他方行使之?！蔽覈痘橐龇ā返?7條、第29條和《民法通則》第16條、第18條、第133條等有關親子關系的立法，也體現(xiàn)了父母共同親權的原則。并且在父母子女關系上，法律條文著重規(guī)范父母對于未成年子女的保護和教養(yǎng)，如1930年中華民國民法典親屬編第1084條規(guī)定：“父母對于未成年子女有保護教養(yǎng)之權利義務。” 從20世紀各國民法典的修訂中可以看出，現(xiàn)代各國的親權制度有“子本位”的趨勢，更加子女的最大利益，強調兒童利益優(yōu)先原則。強調父母對于子女的撫養(yǎng)、教育、照顧義務，1970年修訂后的《法國民法典》第371條規(guī)定：“父母有權保護子女的安全、健康及道德品行。父母對子女負有照管、監(jiān)督及教育的權利和義務?！钡F(xiàn)代各國法關于親權的具體規(guī)定，卻不盡一致。大陸法系各國皆設有親權制，而英美法系則親權與監(jiān)護不分，統(tǒng)稱監(jiān)護，父母為當然監(jiān)護人，如無父母則另設監(jiān)護人。雖然如此，父母的權利已經(jīng)變成以權利為名的義務，更多的強調的是義務，并且是最大程度的保護子女利益的義務。 監(jiān)護權是指監(jiān)護人依照法律規(guī)定，在監(jiān)護法律關系中，對無民事行為能力或者限制民事行為能力人的人身財產負有的監(jiān)管和保護的權利義務。監(jiān)護權也是一種單方面的權利形態(tài)，其是基于法律規(guī)定取得的。監(jiān)護權的主體不限于父母，對象也不僅僅是指未成年人。 （二）親權與監(jiān)護的區(qū)別 1、兩者產生的基礎不同。親權是基于父母與子女之間的身份關系而產生的；監(jiān)護的發(fā)生則是基于法律規(guī)定。 2、主體范圍不同。親權的主體僅限于未成年人的父母（包括繼父母、養(yǎng)父母），而監(jiān)護權的主體范圍遠遠超過親權的主體范圍，包括父母，父母以外的其他親屬，朋友或法定的監(jiān)護機構。 3、保護對象不同。親權的保護對象僅限于父母的未成年子女，而監(jiān)護的保護對象除此之外，還包括不處于親權下的未成年人和無行為能力或限制行為能力的成年人。 4、權利內容和范圍不同。從內容上看，親權包括父母對其未成年子女的教養(yǎng)保護權，內容廣泛；而監(jiān)護權的內容僅限于保護權不具有教養(yǎng)的內容，其內容較窄。從范圍上看，親權人對子女的人身和財產權益比監(jiān)護大。 5、對兩者的監(jiān)督不同。父母行使親權沒有專門的機關監(jiān)督；而監(jiān)護人的職責的履行有監(jiān)護人所在單位、村居委會等專門的機關進行監(jiān)督。 二、我國親權制度的問題 我們可以很模糊的在我國的監(jiān)護制度中看到一些親權的痕跡，既沒有明確親權的概念，也沒有構成完整的親權體系，甚至很多基礎性問題都都沒有解釋清楚，比如父母均不能行使親權后，親權主體的替代問題，從而導致即使是法律專業(yè)出身的人也不能明確的解釋何謂親權。只有明確親權的概念和內涵，才能建立一個以親權為中心的未成年人家庭教育體系，才能夠使得傳統(tǒng)的家長制教育理念得到轉變，才能夠最終達到一個“幼吾幼以及人之幼”的完美境界。 當前，在我國體現(xiàn)親權制度的主要法律是婚姻法《婚姻法》，其中雖有父母對于子女的撫養(yǎng)、教育、保護的規(guī)定，但過于原則、概括、可操作性差，缺乏體系性、邏輯性，不利于未成年人利益的全面保護和身心健康發(fā)展。我國目前的親權制度主要有以下幾個方面的問題： 1、概念名稱不明。我國只是將親權制度納入監(jiān)護制度中，無論是《婚姻法》還是《民法通則》，都沒有使用親權這一概念，這使得很多人根本不清楚何為親權，甚至對親權有很多扭曲的理解。 2、在體例上未明確區(qū)分親權與監(jiān)護。在我國現(xiàn)行法律體系中，親權被引入監(jiān)護制度中，很多地方只是作為監(jiān)護制度的一部分來理解，而親權實際上存在特殊性而與監(jiān)護存在很大差異而不是包含在監(jiān)護中。而且很多地方往往監(jiān)護與親權不明，使得在實際操作中存在很多不便與誤差。將親權納入監(jiān)護權的立法體例，不僅僅造成對父母依其父母的身份對未成年子女實施保護和教養(yǎng)的權利義務的不明確不清楚，也不利于監(jiān)護制度本身的完善和發(fā)展。 3、內容不夠清晰明確。（1）對不同親子關系中親權人如何設定？隨著社會生活模式的家庭關系的多元化，父母子女關系越趨于復雜化，婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女、繼子女，這些親權對象的親權人的設定關系到未成年子女的利益保護和健康成長，而現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定。（2）親權有哪些具體權能？關于父母對子女的權利義務規(guī)定過于簡單、抽象?，F(xiàn)行《婚姻法》只規(guī)定了父母對子女有撫養(yǎng)、教育和保護的權利義務。而在監(jiān)護制度上也只是原則性的規(guī)定了人身上的保護、照顧、管理、教育權，財產上的管理、保護權，代理被監(jiān)護人進行民事活動權，這些法律沒有明確具體的規(guī)定，實際上都缺乏可操作性。（3）親權的變動體系，沒有作出具體詳細的規(guī)定。親權的喪失、恢復和消失，實際上都是為了更好的保護未成年人利益，而由于這方面法律規(guī)定的不具體甚至空白，使得未成年人在親權人已不適合再履行親權或需要原親權人履行親權更適合未成年人發(fā)成長時，阻礙了未成年人的身心健康和全面發(fā)展。親權內容的不明確使得親權實際操作起來難度十分大，權利義務不明，親權人各方由于職責不清很容易發(fā)生糾紛，不能很好的保護未成年子女的利益，也不利于未成年人的健康全面發(fā)展。 4、離婚后父母對子女的權利義務關系界定不清。由于《婚姻法》規(guī)定子女與父母間的關系，不因父母離婚而消除，仍為父母雙方的子女。然而事實上，父母離婚后，子女只能隨父母一方生活，而未與子女共同生活的一方在實際履行親權方面必然有所欠缺，考慮到子女最佳利益，所以親權人是父母雙方共同行使還是一方單獨行使對子女更加有利，法律并未明確規(guī)定。由于缺乏規(guī)定，親權人不確定，父母職責不明，這也使得實際生活中常常發(fā)生父母爭搶或者推脫職責的狀況出現(xiàn)，常常會導致對未成年子女更大的傷害。 親權制度和監(jiān)護制度畢竟存在很大區(qū)別，由于立法的不完善，在我國實踐中父母侵害子女合法權益的案件屢見不鮮，我們時常見到父母因瑣事毒打孩子或時父母遺棄孩子等等的報道，這有必要反思我國在父母對子女權利義務關系的立法，在親權人的確定；親權的對象；親權行使的原則；父母親權的喪失、恢復和消滅上我國立法還是一片空白。我國《婚姻法》只規(guī)定了父母對于未成年子女的權利義務，但在如何行使上未作規(guī)定。而對于父母對未成年子女權利義務的限制上，現(xiàn)今也只有《民法通則》針對監(jiān)護人的職責中作了概括性的規(guī)定。因而在立法中我國可以借鑒大陸法系國家的做法作出明確限制規(guī)定。未成年人是弱勢群體，因此，必須對父母課以更多的義務，使未成年子女享有更多的權利，這才能真正實現(xiàn)對弱勢群體的保護，實現(xiàn)個體利益，實現(xiàn)未成子女的人格獨立。因而在我國建立親權制度，是我國現(xiàn)階段親子關系發(fā)展的客觀需要，也有利于對未成年人的法律保護。 三、對我國親權制度的完善 ?。ㄒ唬┰诿Q上采納親權的概念 要建立親權制度首先就必須明確親權的概念，如果連親權概念都不清楚，如何真正的建立完整的親權制度。對我國來說，使用親權概念，不僅可以把父母對未成年人的保護教養(yǎng)從監(jiān)護制度中分立出來，而且可以進一步修正完善我國的親子法律關系，從而建立起適應我國社會發(fā)展需要的親權制度。明確的概念是合理的制度的起點，明確了親權的概念，對親權制度在我國的設立以及監(jiān)護制度的完善和發(fā)展都有基礎性的作用。 ?。ǘ┰隗w例上明確區(qū)分親權與監(jiān)護 由于混淆親權與監(jiān)護而給現(xiàn)實操作帶來的不便，決定了在立法例上應將作為不同制度的親權與監(jiān)護進行區(qū)分,分別規(guī)范。我國現(xiàn)行法上已確立了監(jiān)護制度,《民法通則》擴大了監(jiān)護概念,將親權強行納入未成年人監(jiān)護,父母對未成年人的管教保護亦為監(jiān)護。由于親權本身存在著特殊性，此種特殊性是監(jiān)護本身所不能兼容的，而我國現(xiàn)行法律將親權納入監(jiān)護制度勢必不能很好的維護親權，也有可能造成監(jiān)護制度的歪曲。而將親權與監(jiān)護分別立法,不僅能使親權人正確的行使親權，從而最大程度的保護未成年子女的利益，對親權制度在我國的設立有利 ,同時也能保護監(jiān)護人應有的權利和明確監(jiān)護人的義務，對監(jiān)護制度的完善和發(fā)展也有促進作用。 ?。ㄈ┏鋵嵱H權制度的內容 1、應該詳細規(guī)定在不同親子關系狀況下,親權人應如何認定 對于親生子女的親權人自然為其親生父母，養(yǎng)父母對養(yǎng)子女的親權自收養(yǎng)關系成立時起就已經(jīng)成立。對于繼子女，目前我國法律只規(guī)定了繼父母對繼子女在一定范圍內享有監(jiān)護權，沒有規(guī)定是否享有親權。這很顯然不利于繼子女的健康成長，因此我認為，如果繼子女的生父或者生母親經(jīng)不能夠行使親權（死亡或者喪失行為能力），與繼子女一同生活的繼父或者繼母自然成為繼子女的親權人。如果繼子女的生父或者生母仍能夠行使親權但因為離婚，經(jīng)判決或者協(xié)商喪失親權，那么應當視情況而定，如果繼子女未滿10周歲，和繼子女一同生活的繼父或者繼母依照法律規(guī)定當然取得親權人主體資格，如果繼子女已滿10周歲，繼子女可選擇是否同意繼父或者繼母對自己行使親權。在我們這個特別看重血緣關系的國度中，若要真正做到“幼吾幼以及人之幼”的境界，除了道德宣傳以外必須輔助以制度安排，僅僅對非親生子女規(guī)定監(jiān)護制度是不能夠引導父母（繼父母、養(yǎng)父母）主動的去承擔更多的責任，特別是社會責任。 2、應該詳細的規(guī)定親權制度的各項具體權能 人身方面的親權：撫養(yǎng)權、姓名決定權、居所指定權、教育權、懲戒權、職業(yè)許可權、子女身份行為上的同意權和代理權。財產方面的親權：法定代理權與同意權、財產管理權、使用權、處分權。 3、應該明確規(guī)定親權的喪失、恢復和消滅 親權的喪失，是指親權人因法定原因而失去行使親權的資格。分為以下幾種： ?。?）親權因剝奪而喪失。當親權人違反法律規(guī)定，濫用親權，造成子女人身和財產嚴重傷害時，法院得以剝奪親權的一部分或全部剝奪親權。剝奪親權的請求權人可以規(guī)定為侵權人一方、限制行為能力的未成年人或者公訴機關。 ?。?）親權因中止而喪失。親權人因事實上的原因或實際困難而無法行使親權，被依法宣告停止親權。法律應當對親權中止的具體情形列出，比如侵權人喪失行為能力或者下落不明等情況。 ?。?）親權因轉移而喪失。如父母依法將子女送養(yǎng)后，親權發(fā)生轉移等。 親權的恢復，是指喪失親權的人在法定條件下重新取得親權。親權恢復的規(guī)定，必須基于有利于子女撫養(yǎng)、教育以及健康成長，對于因虐待后果嚴重而被判決有罪的親權人不應當恢復其親權。 親權的消滅則是指因一定的事由發(fā)生時，親權因無必要行使或不可能再行使而消滅。如未成年子女死亡、成年，親權人死亡或子女被人收養(yǎng)等等。 4、應該確定以共同行使為主以單獨行使為輔的親權行使原則 現(xiàn)代親權制度以父母共同親權為原則，即由父母行使親權。所謂親權共同行使，即親權內容的實現(xiàn)應由父母雙方共同的意思決定，并對外為其未成年子女的共同代理人。雖然各國親權制度的具體規(guī)定都有所不同，但在親權共同行使的基本性質上和男女平等權等問題上，則具有共同性。在通常情況下，行使親權應是父母雙方共同一致的意思表示，不能由父或母單獨享有。 對于一般日常性事務，雖不可避免的存在父母雙方意思不一致的情況，但通常不會影響到子女的利益，也不至于引起法律問題。對于關系子女重大利益的事項，父母意見不一致，如何行使親權，對此各國有不同立法例。其一，由法院調解父母的意思，協(xié)商不成時，由法院裁決將決定權委托父母一方，并且這種委托可以附加條件和限制；其二，不規(guī)定解決辦法，避免侵害子女的利益。這兩種立法相較而言，第一種更積極、主動，法院根據(jù)子女的利益委托父母一方行使親權，可以避免父母雙方為求一致性而相互妥協(xié)，這樣反而不利于子女利益的保護；第二種稍顯消極、被動，由于父母意見不一致，在很多事項上有爭執(zhí)，將使子女喪失很多發(fā)展機會，不利于子女利益的保護。 在對外關系上，基于父母共同行使原則，父母有代理子女的權利，即父母以共同的名義代理子女為法律行為或共同同意子女為一定法律行為。在通常情形下，父母一方得以授權他方，在特定事務上單獨代理子女，以避免交易的困難與不安全。授權行為依一般原則，事前得以明確的行動或默示為之，或者事后承認補救。若父母一方單獨代理子女而無他方的授權，此為無權代理，其所為的法律行為無效，要承擔無權代理人的責任。 原則上親權應由父母雙方共同行使，然而父母一方因失蹤、喪失行為能力或其他障礙而不能行使時，親權由無障礙一方單獨行使。在父母一方死亡時，有生存方獨自行使對子女的親權。 5、親權的行使應當?shù)玫较拗?br> 基于親權，父母有保護及教養(yǎng)的權利義務，但其行使親權并非毫無限制。為了保護子女的利益，各國立法對親權人行使親權都加以不同程度的限制。 （1）規(guī)定親權的行使不得損害子女利益及其人格尊嚴，只作原則性的限制規(guī)定。何謂“子女的利益”要看具體情況，操作性稍差。 （2）作出具體限制性規(guī)定，如純粹人身性行為排除父母的代理權。對父母管理、處分子女財產方面的限制，大陸法系國家多采用此種做法。 6、確立國家作為親權主體的資格 人類最神圣的信念是世界對兒童的信念，人類最重要的義務是確保兒童的權利受到尊重。兒童是國家的未來，因此撫育孩子是社會性的，不僅僅是哪一個家庭的問題，每當父母虐待未成年子女的時候，我們都應當將其視為對國家未來發(fā)展的一種威脅，所以需要法律來制裁。可是當父母均不能行使親權的時候或者行使親權對未成年子女不利的時候，國家應當主動承擔作為親權主體的責任。 四、明確規(guī)范父母離婚后親權的歸屬及行使 離婚后父母對未成年子女親權的歸屬時，應該注意以下一些問題： 首先，應該確立子女最佳利益原則為判定父母離婚后對未成年子女親權如何歸屬的最高原則。由于現(xiàn)實生活的復雜性，考慮到父母雙方的素質，經(jīng)濟能力，與子女感情的親疏和生活的聯(lián)系，以及是否再婚，另外還要考慮子女本身的意愿，這些因素對未成年子女的成長有著至關重要的作用。而親權人的確立，實際上也是為了更好的保護未成年人的身心健康，因此，離婚后未成年子女的親權歸屬應以子女最佳利益為原則。 其次，建議對父母離婚后的親權應當以單獨親權為主，共同親權為輔的原則。離婚后的父母往往如仇敵，如果仍共同行使親權和顯然將未成年人至于尷尬的境地，不利于兒童的成長，離婚后的父母往往居住比較遠，如果仍共同行使親權，往往讓未成年人往返兩地疲于奔波，不適合未成年的學習生活，因此對于離婚的父母一般適用單獨親權為宜。但是在個案中，可以允許雙方父母協(xié)商是否要共同行使親權，同時征得有選擇能力的未成年人同意。 再次，對于父母均不愿意行使親權的問題，法院應當首先參考未成年人的意愿，做出判決，如果未成年人不選擇任何一方，法院應當判決親權主體由國家代替行使。養(yǎng)育子女同時是父母的法律義務，對于相互推托承擔責任的父母，國家代為行使親權后可要求當事父母承擔部分甚至全部撫育費用。 最后，《婚姻法》規(guī)定，不與未成年子女共同生活的一方父母都有探望該未成年子女的權利，除非進行探望會對未成年子女的身體、精神、道德或感情的健康造成嚴重的危害，不得剝奪該方父母的探望權。探望權的規(guī)定，實際上出于子女和父母感情因素的考慮，即使不與父母一方共同生活，探望對于父母子女感情的培養(yǎng)和身心的成長以及日后道德的培養(yǎng)都有好處。因此，作為親權的一部分，探望權不應當隨著親權的喪失而消滅。但是當離婚父母均拒絕行使親權，國家取得親權人主體資格后，探望權是否享有應當做出區(qū)別規(guī)定，在未成年人10歲之前一般不允許，在未成年人10歲之后，可由未成年人自己選擇是否允許父母探望。 五、建立有效的親權救濟機制 在等到親權被侵害時，我們才去關注，那時孩子的心卻已經(jīng)被傷透了，即使后來得到了呵護，也抹不掉痛苦的回憶。因此對親權侵害的預防遠比后來的救濟重要的多，對于親權侵害的預防應當從以下幾點著手：第一、建立撫養(yǎng)子女教育機構，負責對所有的準父母進行撫育子女的教育；第二、設立專門的親權侵害投訴中心，任何人都可以對親權侵害行為進行投訴；第三、建立對有侵害親權歷史家庭的回訪制度，以防侵害再次發(fā)生；第四、對侵害未成年子女的親權人建立信息檔案，限制其就業(yè)范圍，比如教師、醫(yī)生、公務員等公益職業(yè)禁止此類人員的進入。當然，再完善的預防機制也會有例外發(fā)生，因此，安排親權侵害救濟制度也是必須的。主要從兩方面考慮：其一，中止甚至剝奪侵害子女的親權人的親權，交由國家代為行使；其二，制定累積處罰規(guī)定，從經(jīng)濟、刑事制裁等多方面迫使親權人改變粗暴的教育方式。 六、結 語 本文的重點在于思考我國親權制度現(xiàn)狀，從而引發(fā)建立親權制度的迫切性，在存在問題的基礎上有針對性的分析并提出有針對性的對策。由于我國尚未建立完整的親權制度，因而本文對我國親權制度目前的狀況的分析是建立親權制度的基本前提，然后相應對策的提出有針對性，對于建立親權制度保障未成年人的利益有很大作用。不過由于本人學術知識有限，有些問題不能徹底解決，比如如何對親權進行有效的救濟，要建立十分快捷有效的機制是很困難的，或者說實際操作起來并不是十分有效。為了更全面的保護未成年人的身心健康和其全面發(fā)展，還有待進一步探討一些實質性的解決方案。 （作者單位：陜西省西鄉(xiāng)縣人民法院） |
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