原文載《法學(xué)研究》2015年第2期，此為文章摘要

界定行政處罰行為的功能性考量路徑

陳鵬（廈門大學(xué)法學(xué)院助理教授）

行政處罰法以“列舉+兜底”的方式指出哪些行政措施屬于行政處罰。但伴隨著行政管理手段的增多，某些行政管理措施究竟是否屬于行政處罰，卻難以獲得清晰的答案。首先，最易引發(fā)疑問(wèn)的是“其他行政處罰”的范圍究竟有多大。無(wú)論是行政處罰法的條文本身抑或立法工作者的說(shuō)明，都沒(méi)有指出識(shí)別“其他行政處罰”的標(biāo)準(zhǔn)。其次，對(duì)于行政處罰法明文羅列的處罰種類，其范圍也不甚明確。

為了判斷某種行政措施是否屬于行政處罰，有學(xué)者引入了“制裁性”這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)亦在當(dāng)前的行政訴訟實(shí)踐中有所反映。如果某種行政措施帶有制裁的性質(zhì)，則其應(yīng)具備兩個(gè)要素：一是該措施針對(duì)的是相對(duì)人違反行政管理秩序的行為，或者說(shuō)以違法行為的存在為前提；二是行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人施加了“額外之不利效果”。但這兩個(gè)要素皆值得反思。首先，相對(duì)人的行為是否具有違法的性質(zhì)本身便是模糊的，譬如繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的原因究竟是相對(duì)人違背法定義務(wù)抑或只是阻礙了國(guó)家的人口發(fā)展規(guī)劃，便有爭(zhēng)議。其次，行政處罰法明文列舉的行政處罰種類是否都具有施加“額外不利效果”的性質(zhì)，也會(huì)引發(fā)質(zhì)疑，其中尤以沒(méi)收違法所得以及責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)為甚?？梢?jiàn)，以“制裁性”作為界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，既不那么明確，又難與實(shí)定法體系相融貫。為此，便需要探尋其他的識(shí)別路徑。

在缺少系統(tǒng)的行政程序立法的狀況下，行政處罰法對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束以及對(duì)行政相對(duì)人的保護(hù)顯得尤為重要。如此看來(lái)，將性質(zhì)有爭(zhēng)議的行政措施“從寬”界定為行政處罰，這種思路雖然具備一定的“吸引力”，但實(shí)際上不完全可取。一方面，將性質(zhì)有爭(zhēng)議的行政措施認(rèn)定為行政處罰，并不一定有利于保護(hù)當(dāng)事人；另一方面，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利和利益，也并不是界定行政處罰行為所欲和所能實(shí)現(xiàn)的唯一功能。大致說(shuō)來(lái)，界定某種行政措施是否屬于行政處罰至少具備五種功能：

（1）維護(hù)相對(duì)人的權(quán)利和利益。首先，如果將爭(zhēng)議行政措施界定為行政處罰，則意味著行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從行政處罰法的程序性規(guī)定，相對(duì)人的程序權(quán)利應(yīng)受保障。其次，對(duì)于某些領(lǐng)域的行政處罰決定，法律特別規(guī)定了較短的起訴期限；如果將一些屬性有爭(zhēng)議的行政措施理解為行政處罰，則相對(duì)人向法院提起訴訟的時(shí)限便被縮短。再次，將爭(zhēng)議行政措施界定為行政處罰，可能導(dǎo)致無(wú)法適用行政訴訟法中關(guān)于原告就被告規(guī)則的例外規(guī)定，從而為相對(duì)人提起訴訟造成不便，同時(shí)不利于相對(duì)人獲得更為公正的審判。最后，部分規(guī)范性文件將“受過(guò)行政處罰”作為喪失某種資格或者后續(xù)從重處罰的要件，因而如果將屬性有爭(zhēng)議的行政措施理解為行政處罰，也可能對(duì)相對(duì)人的利益產(chǎn)生負(fù)面影響。

（2）確保依法行政。對(duì)于爭(zhēng)議行政措施，即便法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰程序，也不意味著依法行政得到了確保，因是否將其界定為行政處罰，亦關(guān)聯(lián)著行政機(jī)關(guān)是否有組織法上的權(quán)限實(shí)施該活動(dòng)。司法實(shí)踐中，責(zé)令限期拆除究竟應(yīng)按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的要求由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門實(shí)施，抑或可由城管執(zhí)法部門憑借相對(duì)集中處罰權(quán)予以實(shí)施，便涉及這一問(wèn)題。此外，是否將爭(zhēng)議行政措施視為行政處罰，還關(guān)系到設(shè)定該措施的合法性問(wèn)題。如果將某些屬性有爭(zhēng)議的行政措施全然排除出行政處罰的行列，則幾乎任何位階的規(guī)范性文件都可設(shè)定這種措施；由規(guī)范行政權(quán)運(yùn)作的層面觀之，這種局面顯然較難以接受。

（3）確保行政管理的有效性。行政機(jī)關(guān)維護(hù)公共利益有時(shí)依賴于行政手段的多樣性和靈活性，但行政處罰法的控制機(jī)制為行政機(jī)關(guān)套上了“枷鎖”。如果行政機(jī)關(guān)試圖擺脫這種控制，則必然傾向于將屬性有爭(zhēng)議的行政措施理解為不屬于行政處罰，從而不受行政處罰程序的約束。實(shí)務(wù)上，若法院認(rèn)同爭(zhēng)議行政措施對(duì)于維護(hù)公益的重要性，便會(huì)傾向于將其認(rèn)定為不屬于行政處罰。再者，界定某種行政措施是否屬于行政處罰，也會(huì)影響到行政機(jī)關(guān)對(duì)于該行政措施所涉及的第三人利益的保護(hù)。司法實(shí)踐中，當(dāng)法院認(rèn)為爭(zhēng)議措施屬于行政處罰時(shí)，便更有可能認(rèn)定其具備申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的條件，從而保護(hù)該措施所涉及的第三人利益。

（4）維護(hù)法的安定性。如果將屬性存在爭(zhēng)議的行政措施視為行政處罰，則可適用行政處罰法關(guān)于行政處罰追責(zé)時(shí)效的規(guī)定，從而實(shí)現(xiàn)該制度所具有的維護(hù)法的安定性之功能。

（5）實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)原則。對(duì)于不涉及款額的行政決定，若將其界定為行政處罰，則法院可以適用變更判決，從而提升程序的經(jīng)濟(jì)性。

可見(jiàn)，將性質(zhì)有爭(zhēng)議的行政措施納入或排除出行政處罰的行列，分別能夠發(fā)揮不同的功能。雖然上述幾種功能類別彼此之間存在齟齬，甚至同一功能類別內(nèi)部不同的具體功能也要求對(duì)某種行政措施是否屬于行政處罰進(jìn)行不同的界定，但這并不排除建構(gòu)一種相對(duì)具體的個(gè)案操作路徑的可能性，以解決功能沖突帶來(lái)的法解釋效果的沖突。 

具體操作的第一步是，識(shí)別出真正需要采取功能性考量方法，以界定其性質(zhì)的行政措施。對(duì)于那些在規(guī)范的文義層面不存在屬性爭(zhēng)議的行政措施，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律的明文規(guī)定確定其性質(zhì)。例如，若相關(guān)法律使用了“對(duì)XX行政處罰決定不服”這樣的措辭，則必須將其視為行政處罰。

具體操作的第二步是，將那些表面上具有相關(guān)性，實(shí)際上沒(méi)有必要進(jìn)入個(gè)案的功能性考量予以裁減。對(duì)此存在幾種情形：第一種情形是根據(jù)行政措施對(duì)象的特點(diǎn)，裁減不必要的功能性考量。如對(duì)于行政相對(duì)人持續(xù)實(shí)施的活動(dòng)，由于追責(zé)時(shí)效從行為終了之日起計(jì)算，因而無(wú)論相關(guān)行政決定是否屬于行政處罰，此一決定在時(shí)效方面都是被允許的，此時(shí)便沒(méi)有必要將維持法的安定性功能納入考量范圍。第二種情形是根據(jù)行政活動(dòng)自身的特點(diǎn)，裁減不必要的功能性考量。例如，若司法機(jī)關(guān)認(rèn)為某種行政活動(dòng)具有一定的專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，則無(wú)論該行政措施是否屬于行政處罰，其顯失公正的后果都是被撤銷而非變更，因而程序經(jīng)濟(jì)方面的考慮便沒(méi)有必要進(jìn)入視野。第三種情形與司法活動(dòng)的趨勢(shì)相關(guān)。譬如，我國(guó)法院引入正當(dāng)程序原則已不鮮見(jiàn)，即便法院不認(rèn)為某種行政措施屬于行政處罰，也未必否認(rèn)行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行基本程序性義務(wù)，此時(shí)便沒(méi)有必要考慮行政處罰法為當(dāng)事人提供的某些程序性保護(hù)。

具體操作的第三步是，在相沖突的功能之間確定何者更為重要。雖然功能性考量本質(zhì)上是一種價(jià)值考量，而對(duì)于何種價(jià)值應(yīng)居于優(yōu)越地位，難免言人人殊，然而當(dāng)判決積累到一定程度，便能夠?qū)Π讣M(jìn)行某種類型化歸納，以確保法官的思維不會(huì)信馬由韁、任意馳騁。借由當(dāng)下各種案例發(fā)布制度，使判斷尺度逐步走向統(tǒng)一，從而做到同案同判，也并非不可期待。