摘要:“制裁性”不能成為在個案中界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標準，因制裁性標準的兩個要素，即行政相對人行為的“違法性”和行政措施為相對人施加“額外不利效果”，身并不周全。是否將某種有爭議的行政措施視作行政處罰，關聯(lián)著能否實現(xiàn)相關立法所期待的維護行政相對人的權利和利益、確保依法行政、確保行政管理的有效性、維護法的安定性以及實現(xiàn)程序經濟原則等功能。在大體維持形式性界定標準的前提下，將沒有必要進入個案的功能要素予以裁減，進而考量各種相沖突的功能的重要性，并借此作出判斷，是在個案中界定行政處罰行為的可由之路。在相關判決不斷積累的基礎上對案件進行類型化處理，能夠使此種功能性考量逐步走向理性化。

一、問題的提出

界定行政行為的屬性通常是判斷該行政行為合法與否的前提。如果某一行政措施屬于行政處罰，則意味著行政機關在實施此類活動時應當遵守行政處罰法和其他法規(guī)范中關于行政處罰的特別規(guī)定，法院在行政訴訟活動中也應據(jù)此對相關案件作出判決。但行政處罰法并未概括地規(guī)定具備何種特性的行政措施可被歸入行政處罰的行列，而是以 “列舉 +兜底”的方式指出哪些行政措施屬于行政處罰，即依照該法第8條，行政處罰包括警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照、行政拘留、以及 “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。問題由此而生：伴隨著社會生活的復雜化，行政管理的手段也逐漸增多，某些行政管理措施究竟是否屬于行政處罰，委實難以獲得清晰的答案。

首先，最易引發(fā)疑問的是，“其他行政處罰”的范圍究竟有多大。按照參與行政處罰法制定工作的全國人大法工委人士的意見，之所以規(guī)定這一兜底條款，目的有二：一是將一些沒有大量使用但法律規(guī)定了的行政處罰囊括其中，二是為今后可能規(guī)定的一些行政處罰留有余地。但無論是行政處罰法的條文抑或立法工作者的說明，都沒有指出識別 “其他行政處罰”的標準。

其次，對于行政處罰法第8條明文羅列的處罰種類，其范圍也不甚明確。如有學者認為，“警告”并不包含通報批評和公告，因警告的適用范圍、適用形式、處罰力度、權益損害與通報批評和公告不同。司法實踐中，也有法院認為通報不屬于行政處罰。但問題在于，警告的具體實施形態(tài)究竟如何似乎并未有定論，立法工作者也曾概括地指出警告的形式有很多?？梢姡A先設想一種警告的實施形態(tài)，再將其他行政措施與該預設形態(tài)相對照，進而排除那些與設想的警告形態(tài)有所不同的行政措施，并不是可行的認知路徑。再如，行政處罰法第23條規(guī)定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！睆脑摋l款的邏輯結構看來，責令改正或限期改正乃是附屬于行政處罰決定，而非行政處罰本身。然而，責令改正或限期改正違法行為有時會以責令停產停業(yè)的方式呈現(xiàn)出來，而 “責令停產停業(yè)”卻是行政處罰法明文列舉的處罰形式。這樣一來，若如同 《環(huán)境行政處罰辦法》第12條那樣，將 “責令停止生產或使用”明文規(guī)定為責令改正或者限期改正違法行為的具體形式，便不免使責令停產停業(yè)的屬性陷入混沌，容易造成法院在司法實踐中態(tài)度的不一致。

多年前，胡建淼曾系統(tǒng)地探討如何界定行政處罰行為，提出以實質標準作為識別 “其他行政處罰”的路徑。近年來，這種對行政處罰之界定方式進行系統(tǒng)研究的著述已不多見，學術界更傾向于探究某種個別行政措施是否屬于行政處罰，如征收社會撫養(yǎng)費、公布違法事實、責令改正等。在探討這些個別問題時，論者也時常引入某種實質性的判斷標準。在本文看來，根據(jù)這些實質標準來判斷某種行政決定是否屬于行政處罰，本身亦有可反思之處，因而在那些涉及界定某種行政措施是否屬于行政處罰的案件中，需要采取更為融貫的判斷方法。以下將首先探討實質判斷標準的不足，隨后在規(guī)范分析與案例研究的基礎上，梳理出將爭議行政措施界定為屬于或不屬于行政處罰分別能夠實現(xiàn)的行政處罰法他相關法律所期待的功能，并將這些功能作體系化整理，最后探討一種在個案中界定行政處罰行為的 “功能性考量”路徑。

二、實質判斷標準的不足之處

實質判斷標準的提出，建立在對形式判斷標準的反思基礎之上。胡建淼歸納了判斷某一行政措施是否屬于 “其他行政處罰”的兩種形式標準：一是觀察法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰在形式上是否與行政處罰法第8條所羅列的六種行政處罰相同，以判斷其屬于“本行政處罰”抑或 “其他行政處罰”；二是觀察法律和行政法規(guī)是否明示某一行政措施屬于行政處罰，或某一行為是否被列入 “罰則”或 “法律責任”的欄目內。某種行政處罰究竟是 “本行政處罰”還是 “其他行政處罰”，涉及行政處罰的設定問題；而某種行政決定能否被歸入行政處罰的行列，則涉及是否適用行政處罰法及其他法律關于行政處罰的特別規(guī)定。對此，胡建淼指出，將列入 “罰則”或 “法律責任”欄目下的所有行政措施都歸為行政處罰，或者將沒有列入該欄目下的措施都排除于行政處罰之外，有失周全，因而需要引入某種實質判斷標準，即以行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性以及一次性作為行政處罰的主要特性。行政性、具體性、外部性、最終性是多數(shù)行政決定的一般特性，而 “一次性”則主要可被用來區(qū)別行政處罰與作為行政強制執(zhí)行之手段的執(zhí)行罰。在行政強制法實施之后，執(zhí)行罰作為行政強制執(zhí)行的特性已無須多言。因而，按照這種界定，“制裁性”乃是行政處罰之實質標準的核心。事實上，在學術界將行政處罰界定為某種制裁，或以制裁性作為行政處罰的本質特征時，在當前的行政訴訟實踐中，法院亦時常以某種行政措施是否具有制裁性或懲罰性作為判斷該措施是否屬于行政處罰的標準。

理論上講，如果某種行政措施帶有制裁的性質，則其應具備兩個要素：一是該措施針對的是相對人違反行政管理秩序的行為，或者說以違法行為的存在為前提；二是行政機關為相對人施加了 “額外之不利效果”。若仔細觀察，或許可以發(fā)現(xiàn)，這兩個要素皆值得反思。

首先，相對人的某種行為是否具有違法的性質，本身便是模糊的。如關于征收社會撫養(yǎng)費是否屬于行政處罰，有學者認為，計劃生育是憲法所規(guī)定的義務，繳納社會撫養(yǎng)費乃是因違背法定義務而承擔法律責任，這實際上與行政處罰的本質是一致的。反對意見則認為，憲法義務更多是政策性的宣示，在具體案件中不能從憲法的條款中直接推論出公民所承擔的法律義務和法律責任，雖然人口與計劃生育法將宣誓性的憲法義務轉化為實實在在的法律義務，但是從該法第23條規(guī)定了國家對實行計劃生育的夫妻按照規(guī)定給予獎勵，以及從該法第41條使用的是 “不符合”生育政策而非 “違反”生育政策這一中性用詞來看，超生只是阻礙了國家的人口發(fā)展規(guī)劃，而不是違法。

其次，被行政處罰法第8條明文列舉的行政處罰種類是否都具有施加 “額外不利效果”的性質，也引發(fā)了質疑。如關于 “沒收違法所得”是否具有懲罰性，章劍生認為，行政相對人對通過行政違法行為所獲得的利益不具有合法擁有的依據(jù)，因而沒收違法所得并非剝奪相對人合法擁有的財產，不具有如同罰款那樣的懲罰性，充其量只是一種 “追繳”行為。針對馮軍提出的由于沒收違法所得會對當事人產生懲戒的心理和精神效果，因而屬于行政處罰的觀點，章劍生指出，行政強制措施也會產生同樣的效果，因此產生心理和精神效果并不是行政處罰的本質屬性。應當說，如果沒收違法所得時應將生產經營成本一并沒收，則由于相對人投入的成本原屬合法財產，予以沒收或許帶有施加 “額外不利效果”的意味。但問題在于，行政處罰法本身并未明示此種處罰方式是否應予扣除成本，一些規(guī)范性文件甚至要求行政機關沒收違法所得時應扣除成本，如 《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第2條第1款即聲明，工商行政管理機關認定違法所得的準則，是以當事人所獲得的全部收入扣除直接用于經營活動的適當?shù)暮侠碇С?。當然，理論上存在一種消解這種難題的法解釋路徑，即由于行政處罰皆帶有懲罰性、制裁性，因而應當為相對人施加 “額外不利效果”，在計算違法所得時將生產經營的成本一并計入。然而，如果采取這種解釋，仍可能有難以接受的情形。例如，國家食品藥品監(jiān)督管理總局曾在一個批復中指出，一般情況下，藥品管理法、《藥品管理法實施條例》中的 “違法所得”是指 “實施違法行為的全部經營收入”，但藥品經營企業(yè)、醫(yī)療機構雖然銷售或使用假藥、劣藥，卻未違反藥品管理法和 《藥品管理法實施條例》有關規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或者使用的藥品是假藥、劣藥的，“違法所得”僅指 “售出價格與購入價格的差價”。在計算違法所得時進行這種區(qū)別對待，一方面是行政機關合理裁量的結果，另一方面也體現(xiàn)了公權力的謙抑性，單純?yōu)榱司S持沒收違法所得的制裁特性便否定這種區(qū)別對待，或許并不值得。再如，責令停產停業(yè)也是行政處罰法明文列舉的行政處罰種類，但是否所有責令停產停業(yè)都有施加 “額外不利效果”的性質，也值得反思。如果當事人的生產經營本身是在違法狀態(tài)下實施的，如實施未經規(guī)劃環(huán)評的生產經營活動等，則責令停產停業(yè)無非是中止違法狀態(tài)，而不是限制或剝奪原屬合法的生產或經營資格。

可見，以 “制裁性”作為界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標準，既不那么明確，又難與實定法體系相融貫。無怪乎對于同一種行政決定，如責令限期拆除違法建筑物或構筑物，有法院認為具有制裁性，有法院則否認其作為制裁的性質。為此，便需要探尋其他識別路徑。

三、界定行政處罰行為的功能體系

在爭議各種行政措施是否屬于行政處罰的背后，隱藏著某種價值關懷，即在缺少系統(tǒng)的行政程序立法的狀況下，行政處罰法對行政機關的約束以及對行政相對人的保護顯得尤為重要。譬如，即便認為征收社會撫養(yǎng)費不屬于行政處罰的論者也承認，在某些情況下適用行政處罰法中的一事不二罰等制度和原則有利于保護當事人的權利。再如，對于公共警告這種屬性存在爭議的行政措施，有學者指出，若將其歸類為行政事實行為，則容易使之逃逸出行政處罰的治理體系之外；若將其定性為行政處罰，則在行政法上有一套完備的效果機制與之相配套，可以使其合法性、程序、救濟手段等一系列問題迎刃而解。又如，有學者雖然認為公布違法事實可能視情況的不同而分別被定性為行政處罰中的聲譽罰、行政處罰結果公開、行政強制執(zhí)行和公共警告，但同時也承認，無論何種屬性的公布違法事實行為，都應規(guī)定某種形式的聽證程序，且應當加入時限的設計，防止行政機關拖延實施造成二次損害，而聽證程序在行政處罰法中已有相關規(guī)定，時限的設計亦體現(xiàn)在行政處罰法第29條規(guī)定的追責時效當中。由此觀之，在個案中將屬性有爭議的行政措施理解為行政處罰，從約束行政機關、保障行政相對人權利的角度出發(fā)，似乎更可接受。無獨有偶，在我國臺灣地區(qū)，所謂的 “行政罰”也以制裁性作為特征要素，因而對于停工、停業(yè)等在制裁性質之外還伴有其他目的的行政措施究竟能否被認作行政罰，便有學者提出，鑒于劃歸行政罰對人民權利的保障密度較高，毋寧將其解釋為行政罰。

初看起來，從行政處罰法對相對人的保護這一角度出發(fā)，將性質有爭議的行政措施從寬界定為行政處罰具備一定的吸引力，但實際上這種思路并不完全可取。一方面，將性質有爭議的行政措施認定為行政處罰，并不必然有利于保護當事人；另一方面，維護當事人的權利和利益也并不是界定行政處罰行為所欲和所能實現(xiàn)的唯一功能。為此，有必要梳理出與界定行政處罰行為相關的法的功能體系，從而檢視 “從寬”和 “從窄”認定所能分別實現(xiàn)的特定法功能。

（一）維護行政相對人的權利和利益

首先，是否將某種行政措施定性為行政處罰，涉及行政相對人受到何種程度的程序性保護。對于那些屬性有爭議的行政措施，如果界定為行政處罰，則意味著行政機關應當遵從行政處罰法的程序性規(guī)定，相對人的程序權利應受保障。司法實踐中，對于一些為相對人課予負擔或施加不利影響的行政決定，行政機關時常不遵循聽取陳述或申辯、告知救濟途徑等程序，法院也時常將此類行政決定排除出行政處罰的行列，從而認可其合法性，如城管執(zhí)法局通知電信運營企業(yè)暫停違法張貼的招租廣告中所載明的電話號碼的使用，[30]公安部門作出的強制隔離戒毒決定等。就此種情況而言，將某些行政決定視作行政處罰，對于維護相對人的權利和利益而言具有積極意義。但如果其他法律為行政機關設定了特殊的甚至更為嚴格的程序約束，則將爭議行政措施理解為行政處罰，便會排除其他法律為相對人提供程序性保護的可能。譬如，責令限期拆除的屬性雖然存在爭議，但按照行政強制法第44條的規(guī)定，行政機關限期當事人自行拆除違法建筑物之時應當予以公告。然而有時在司法實踐中，針對行政相對人提出的責令限期拆除作為一種行政強制執(zhí)行的方式應當予以公告的主張，法院卻認為城鄉(xiāng)規(guī)劃法將責令限期拆除置于 “法律責任”一章中，因而該決定屬于行政處罰，無須公告。應當說，從行政強制法第44條的條文結構角度觀察，公告限期拆除是行政機關強制拆除的前提條件，無論限期拆除決定是否屬于行政處罰，都不能免除行政機關的公告義務，但法院將限期拆除決定理解為行政處罰，并由此排除行政強制法規(guī)定的公告程序的適用，在一定程度上反映出司法實務中存在行政處罰只適用行政處罰法，而不適用行政強制法有關規(guī)定的傾向。此時，將這類行政措施理解為行政處罰，反而無助于相對人獲得法律確立的程序性保護。

其次，如何界定行政處罰行為關聯(lián)著起訴期限對行政相對人的影響。按照修改前的行政訴訟法第39條的規(guī)定，具體行政行為的起訴期限通常為3個月，但法律另有規(guī)定的除外。修改后的行政訴訟法第46條將起訴期限延長為6個月，但法律仍可做例外規(guī)定。對于某些領域的行政處罰決定，法律特別規(guī)定了較短的起訴期限，如野生動物保護法第39條規(guī)定的行政處罰起訴期限是15日。這樣一來，如果將一些屬性有爭議的行政措施理解為行政處罰，則相對人向法院提起訴訟的時限便被縮短。廣州市的一起案件間接涉及了這一問題。該案中，對于沒有辦理環(huán)境影響評價手續(xù)的餐飲業(yè)經營者，環(huán)保部門作出責令停止餐飲項目生產的 《行政處理決定書》。該決定雖未遵循行政處罰程序，卻按照修改前的環(huán)境保護法第40條關于環(huán)境行政處罰起訴期限的特別規(guī)定，在決定書中告知相對人在15日內向法院提起行政訴訟。盡管責令停產停業(yè)是行政處罰法第8條明文規(guī)定的行政處罰種類，但一審法院認為，按照環(huán)保部制定的 《環(huán)境行政處罰辦法》第11條和第12條的規(guī)定，環(huán)保部門實施行政處罰時，應當作出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令，責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式包括 “責令停止生產”，且該辦法明示 “行政命令不屬行政處罰，”“行政命令不適用行政處罰程序的規(guī)定”，因此，環(huán)保部門未遵循行政處罰程序雖不違法，但其告知存在瑕疵，應予糾正。再者，按照行政強制法第44條和第53條的規(guī)定，對于行政機關強制拆除和申請人民法院強制執(zhí)行，法律設定了起訴期限屆滿的要件，如果法律特別規(guī)定的行政處罰起訴期限少于行政訴訟法規(guī)定的一般起訴期限，則將性質有爭議的行政措施界定為行政處罰，亦不利于維護行政相對人的權利和利益。

再次，行政處罰的界定還關聯(lián)著行政相對人的訴訟便利以及獲得更為公正的審判的可能性。 “原告就被告”是行政訴訟地域管轄的一般規(guī)則，但修改前的行政訴訟法第18條、修改后第19條的規(guī)定則為這個一般規(guī)則嵌入了例外，即行政相對人若對限制人身自由的行政強制措施不服，則管轄法院既可以是被告所在地的人民法院，又可以是原告所在地的人民法院。按照實際參與行政訴訟法立法工作的人士的看法，這樣規(guī)定的主要理由是，“有的執(zhí)行限制人身自由的行政強制措施的場所與作出行政強制措施的行政機關所在地不在同一行政區(qū)域，有的被行政強制措施限制人身自由的公民所在地與作出行政強制措施的行政機關所在地不在同一行政區(qū)域，為了便于公民提起訴訟，所以作出特別規(guī)定”，勞動教養(yǎng)、收容審查等行政措施皆可適用。可見，雖然該條款在文義上指涉的是限制人身自由的 “行政強制措施”，但此處的行政強制措施并不當然等同于行政強制法所規(guī)定的行政強制措施，而是比行政強制法規(guī)定的行政強制措施的范圍更為寬泛。按照 《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》 （以下簡稱為 《若干解釋》）第9條第2款的規(guī)定，如果行政機關基于同一事實，既對人身又對財產實施行政處罰或者采取行政強制措施，則相對人既可以向被告所在地人民法院提起訴訟，也可以向原告所在地人民法院提起訴訟。這一規(guī)定在字面上將對相對人人身實施的行政處罰納入其中。但由于 《若干解釋》并未提及行政機關僅僅作出限制人身自由的處罰決定的情形，因此在司法實踐中，如果行政機關僅作出行政拘留的處罰決定，而未涉及財產處罰，法院仍然經常以行政拘留不屬于行政強制措施為由排除 《若干解釋》第9條第2款的適用?？梢?，如果將強制戒毒等限制人身自由的行政措施理解為行政處罰，事實上很可能為相對人提起訴訟帶來不便。再者，由于適用 “原告就被告”的一般規(guī)則可能致使法院的案件受理和判決受到行政機關的影響，[36]賦予相對人選擇管轄法院的權利，對于相對人獲得更為公正的審判而言就顯得更為重要?？梢?，此時將有爭議的限制人身自由的行政措施排除出行政處罰的行列，納入行政訴訟法規(guī)定的行政強制措施范疇，或許更有助于相對人維護其合法權益。

最后，行政處罰的界定還可能影響相對人的案外利益。部分規(guī)范性文件將 “受過行政處罰”作為喪失某種資格或者后續(xù)從重處罰的要件。如按照 《國家食品藥品監(jiān)督管理總局采購與招標管理辦法》第6條的規(guī)定，獲得采購或招標代理機構的條件之一，是在過去三年內沒有因違法行為而受過行政處罰的不良記錄；按照 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，兩年內曾因危害藥品安全違法犯罪活動受過行政處罰的，若生產、銷售假藥，則應酌情從重處罰。此時，如果將公布違法事實等屬性有爭議的行政措施理解為行政處罰，則會對相對人的利益產生負面影響。

（二）確保依法行政

制定行政處罰法的立法者對該法所期待的功能有二：一是以行政機關為對象的合法性證明功能，二是以行政處罰的當事人為對象的權益維護功能。雖然在行政處罰決定的形成過程中，這兩個功能融合一體發(fā)揮作用，但從理論和價值的角度出發(fā)，兩項法定功能可以彼此獨立發(fā)揮作用。是否將某種行政措施界定為行政處罰，也可能產生這樣的功能分化，即一方面關聯(lián)著私人主體合法權益的保護，另一方面關聯(lián)著行政處罰法和其他相關法律對依法行政的要求。

兩種功能的區(qū)別或許可以通過一個案例得以體現(xiàn)。在該案中，南京市秦淮區(qū)城管執(zhí)法局根據(jù) 《南京市城市管理相對集中行政處罰權試行辦法》的有關規(guī)定，以 《限期拆除決定書》的形式責令當事人限期拆除違法建筑。當事人提出，國務院法制辦曾在一個答復中指出，根據(jù)行政處罰法第23條關于 “行政機關實施行政處罰時，應當責令改正或者限期改正違法行為”的規(guī)定，當時的城市規(guī)劃法第40條規(guī)定的 “責令限期拆除”不應當被理解為行政處罰，因而責令限期拆除性質上不屬于行政處罰，不應當適用 《南京市城市管理相對集中行政處罰權試行辦法》，且根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，責令限期拆除的職權應由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門行使，城管執(zhí)法局無權實施。但法院認為，行政處罰作為一種懲戒性措施，法律設定的程序比一般行政處理決定更為嚴格，城管執(zhí)法局將限期拆除決定視為行政處罰，按照行政處罰法的規(guī)定履行了相關程序后，作出涉案決定書并依法送達，符合正當程序要求，因此當事人認為限期拆除決定不是行政處罰行為且城管執(zhí)法局無權作出的主張，缺乏法律依據(jù)。法院的判決雖然關注行政處罰法對當事人的程序性保護，但這不意味著責令限期拆除的確具有行政處罰的屬性，也不能證明城管部門責令限期拆除有組織法上的依據(jù)。從行政處罰法第23條的規(guī)定來看，責令改正或限期改正違法行為應當附屬于行政處罰決定，但城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條既未像土地管理法第83條那樣直接將責令限期拆除界定為行政處罰，又未將限期拆除與罰款等相對明確的處罰形式綁定在一起，而只是規(guī)定城鄉(xiāng)規(guī)劃部門責令限期拆除的同時可以并處罰款?！赌暇┦谐鞘泄芾硐鄬行姓幜P權試行辦法》授權城管執(zhí)法部門按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)的規(guī)定查處違法建筑，至多表明城管執(zhí)法部門獲得了城鄉(xiāng)規(guī)劃部門的行政處罰權，若如前述國務院法制辦對原城市規(guī)劃法相關條文的理解那樣，認為責令限期拆除不屬于行政處罰，則城管部門的執(zhí)法活動是否有組織法上的依據(jù)，仍值得進一步澄清。

如果說上述案件的判決至少注重了相對人的程序權利，其判決理路尚屬可以接受的話，青島市的另一個案件則提示我們，如果行政機關和法院皆拒絕認可這種程序性保護，則維護權限劃分方面的法律規(guī)定的實效性具有重要意義。該案中，一審法院一方面認定，根據(jù)《青島市城市管理相對集中行政處罰權條例》的規(guī)定，各城管執(zhí)法機關集中行使城市規(guī)劃等方面的有關行政處罰權，因而城管行政執(zhí)法局有權對涉及城市規(guī)劃的違法建筑作出處理，另一方面卻認定城管執(zhí)法局的強制拆除決定屬于行政強制措施，不屬于行政處罰，因而不受行政處罰法約束。原告在上訴審過程中指出了一審法院的前后矛盾之處，但二審法院對此未予以回應。這表明，對行政處罰行為的界定，除了具有維護當事人程序性權利等主觀權利的功能之外，還涉及依法行政這一基本原則。

行政處罰的界定還涉及設定行政處罰的合法性。改變行政處罰設定主體混亂的局面，是制定行政處罰法所要重點解決的問題之一，為此，行政處罰法為不同位階的規(guī)范性文件規(guī)定了不同種類的處罰設定權。然而，行政處罰法第8條列舉的處罰種類究竟意指為何，本身也有模糊之處。如現(xiàn)實中行政機關經常采用的 “公共警告”，從語詞的相關性角度來看似乎可被納入警告處罰的范疇，但正如有學者所指出的，一旦將 “公共警告”理解為警告，則規(guī)章便可直接設定，鑒于公共警告可能對當事人造成巨大且不可彌補的損害，因而在法解釋上最好將其排除出警告的范圍，否則會使輕微違法遭受重大懲罰，從而與行政處罰法及其他立法的精神相抵觸。當然，即便不將公共警告理解為警告，也可將其理解為 “其他行政處罰”，正如有學者將通報批評理解為 “其他行政處罰”那樣，如此一來，規(guī)章便失去了公共警告的設定權，這就能夠大體維持行政處罰法預設的按照規(guī)范性文件位階的高低配置嚴厲程度不同的處罰設定權這一基本規(guī)范結構。反之，如果將公共警告這樣屬性有爭議的行政措施全然排除出行政處罰之外，則按照當前的規(guī)范狀況，任何位階的規(guī)范性文件都可設定這種措施，由規(guī)范行政權運作的層面觀之，這種局面顯然更難以接受。

（三）確保行政管理的有效性

依照行政處罰法第1條的描述，該法的立法目的包括 “保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理”以及 “維護公共利益和社會秩序”。就行政管理的公益取向而言，維護公共利益和社會秩序正是有效行政管理的內核。

行政機關維護公共利益有時依賴于行政手段的多樣性和靈活性，但行政處罰的控制機制則為行政機關套上了枷鎖。如果行政機關試圖擺脫這種控制，則必然傾向于將屬性有爭議的行政措施理解為不屬于行政處罰，從而不受行政處罰程序的約束。當法院也認可行政機關的公益訴求時，便有可能認同行政機關對爭議行政措施之性質的界定。發(fā)生在廈門市的一起案件為這種情形提供了一個例證。該案中，安監(jiān)局對某冰塊銷售公司實施安全檢查時發(fā)現(xiàn)了若干事故隱患，向該公司作出 《責令限期整改指令書》。指令書指定的整改日期屆滿后，安監(jiān)局進行復查，并向該公司發(fā)出 《整改復查意見書》和 《現(xiàn)場處理措施決定書》，認定該公司使用的氨制冷工質的冷庫與居民區(qū)之間距離過小，不符合 《冷庫設計規(guī)范》（GB50072-20122）的規(guī)定，因而責令該公司轉移液氨，在未轉移前暫時停止生產活動。該公司認為，依據(jù) 《安全生產違法行為行政處罰辦法》第14條的規(guī)定，諸如責令停產等現(xiàn)場處理措施應是暫時的，期限不應超過6個月。而本案中，由于冷庫沒有液氨便無法正常運行，冰塊銷售企業(yè)的冷庫若無法正常運行就必須停產，因此安監(jiān)局責令其轉移液氨實質是責令其永久停產，而非暫時停產，故安監(jiān)局作出的決定屬于行政處罰中的責令停產；安監(jiān)局并未告知該公司有要求舉行聽證的權利，故其實施行政處罰的程序違法。一審法院認為，《現(xiàn)場處理措施決定書》僅是為確保該公司的人身財產及周邊環(huán)境安全而作出的臨時決定，并非該事件的最終處理結果，不同于行政處罰；該公司的法定經營范圍是銷售冰塊，而非生產冰塊，決定書并沒有影響該公司的正常經營活動，不屬于責令停產的行政處罰；安監(jiān)局作出該現(xiàn)場處理決定，對于防止發(fā)生重大安全生產事故，避免發(fā)生重大人身、財產損害，維護安全生產秩序和保障社會公共安全方面均有積極、正面的作用，故安監(jiān)局實施的該具體行政行為并無不當。二審法院也認為，安監(jiān)局作出的被訴現(xiàn)場處理決定是基于該公司存在重大事故隱患而采取的暫時性措施，具有臨時性和緊急性的特點，其目的是為了預防或制止危險狀態(tài)以及不利后果，而非對違法事實的最終認定和處理，故被訴具體行政行為屬于行政強制措施，不屬于行政處罰；鑒于上訴人公司客觀存在的重大事故隱患，為防止和避免發(fā)生重大安全生產事故，安監(jiān)局作出的現(xiàn)場處理措施決定并無不當。從該案的判決中可以發(fā)現(xiàn)，兩級法院的立論邏輯是，判斷責令停產是否屬于行政處罰的標準是責令停產的目的，而非實際效果，但法院并未論證為何永久停產這一實際效果不能成為判斷其是否屬于行政處罰的標準。兩級法院都強調了安監(jiān)局的處理措施對于維護生產秩序和保障公共安全、防止和避免重大安全生產事故的重要性，于此或許可以看出，法院在判斷責令停產這一措施的性質時，似乎考慮了行政活動的公益訴求。畢竟，如果將安監(jiān)局的處理措施界定為行政處罰，則一來面臨國家安監(jiān)總局制定的 《安全生產違法行為行政處罰辦法》不能設定責令停產的處罰這一合法性詰問，二來會為具體執(zhí)法活動帶來程序上的負擔，這種程序性負擔將導致執(zhí)法部門難以如此迅速地排除安全隱患。

此外，界定某種行政措施是否屬于行政處罰，也會影響行政機關對于該行政措施所涉及的第三人利益的保護。如在一起土地行政裁決糾紛當中，湖州市國土資源局就兩家公司未經審批占用某村集體土地作出行政處罰決定，責令兩公司退還非法占用的土地，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，并處罰款。隨后，國土局同意了兩公司提出的折價購回被沒收的建筑物和其他設施的申請，但兩公司并未退還占用的集體土地。為此，該村集體土地承包經營戶向國土局提出申請，要求國土局依法向人民法院申請強制執(zhí)行。在上訴審中，國土局提出責令退還非法占用的土地不是行政處罰，不具有申請人民法院強制執(zhí)行的條件。對此，法院認為行政處罰法第8條雖未將責令退還土地列舉為行政處罰的種類，但土地管理法將責令退還非法占用的土地列入 “法律責任”一章，責令退還土地是否定行為人某些特定行為能力和資格，因而屬于行政處罰法第8條第7項規(guī)定的 “其他行政處罰”?？梢姡谏婕暗谌死娴那闆r下，有時將性質有爭議的行政措施從寬界定為行政處罰，更有助于督促行政機關有效行使行政管理職權。

（四）維護法的安定性

依照行政處罰法第29條第1款的規(guī)定，行政處罰的追責時效為兩年，法律另有規(guī)定的除外。追責時效制度的設立復合了多重目的和效果，如敦促行政機關提高工作效率、確保辦案質量、穩(wěn)定社會秩序、實現(xiàn)法的安定性功能等。如果將某種屬性存在爭議的行政措施視作行政處罰，從而適用行政處罰法第29條第1款的規(guī)定，則上述功能便可得以實現(xiàn)。其中，提高工作效率、確保辦案質量、穩(wěn)定社會秩序，與前述維護相對人的權利和利益以及確保行政管理的有效性等功能有所重合，而法的安定性則是該條款所特有的功能指向。

（五）實現(xiàn)程序經濟原則

在行政訴訟當中，對于違法或者存在裁量瑕疵的行政行為，從尊重行政機關的首次判斷權原理出發(fā)，法院通常應采取的判決方式是予以撤銷，并可要求行政機關重新作出行政行為。然而是否將被訴行政行為界定為行政處罰，有時決定了法院是否可以不采取常規(guī)的撤銷行政行為這一判決方式，而是直接判決變更行政行為，從而排除行政機關重新考量處罰要件及處罰結果的可能性，以減少行政決定的繁復，使法律關系即刻處于確定狀態(tài)，實現(xiàn)程序經濟的原則。按照修改前的行政訴訟法第54條第4項的規(guī)定，法院僅可變更顯失公正的行政處罰，修改后的行政訴訟法第77條雖然擴展了變更判決的適用范圍，允許法院變更明顯不當?shù)男姓幜P以及對款額的確定、認定確有錯誤的其他行政行為，但就那些不涉及款額的行政決定而言，是否將其界定為行政處罰，對于能否適用變更判決從而提升程序的經濟性，仍有重要意義。例如，盡管原城市規(guī)劃法所規(guī)定的責令限期拆除決定在性質方面存在爭議，但在著名的 “匯豐公司案”中，法院仍然將此一決定視作行政處罰，進而變更了規(guī)劃局作出的限期拆除決定，直接將違法建筑物中超出拆除必要的部分從限期拆除決定中排除出去。在新行政訴訟法下，仍可期待類似的情況再次出現(xiàn)。

上述功能并非完全列舉，隨著相關實定法的變動以及司法實踐的發(fā)展，是否將某種行政措施界定為行政處罰，或許會關聯(lián)著更多法的功能的實現(xiàn)。

四、基于個案的功能性考量

將性質有爭議的行政措施納入或排除出行政處罰的行列，分別能夠實現(xiàn)不同的效果，發(fā)揮不同的功能，而上述功能和效果在一定程度上也可被視作作為制定法之基礎的價值判斷，進而在法解釋活動中成為類似于桑斯坦所說的用以解決制定法的歧義、漏洞、包容性過度和包容性不足的 “背景規(guī)范”。在具體的司法活動中，可否借助某種功能性考量界定各種行政措施是否屬于行政處罰，以便在個案中完成對 “行政處罰”這一概念裝置的解釋性作業(yè)？

在法學方法論體系中，存在所謂的 “結果取向”或 “結果考量”的法解釋方法，由此觀之，如果在判斷某種行政措施是否屬于行政處罰時考量了上述功能的實現(xiàn)程度，似乎便是考量了解釋行政處罰這一概念的結果。但從另一方面說，維護相對人權利和利益、確保依法行政、確保行政管理的有效性、維護法的安定性以及實現(xiàn)程序經濟原則也是相關立法的整體目的或個別法律條文的特定目的，因此，如果認可在解釋行政處罰的種類及范圍時考量這些因素，似乎又落入了傳統(tǒng)法解釋方法中的目的解釋的范疇。功能性考量究竟是一種結果取向的法解釋方法，抑或傳統(tǒng)的目的解釋方法，端賴如何理解結果取向的法解釋方法中的 “結果”的概念。對此，一種觀點認為，能夠被納入結果考量體系的 “結果”，應當是 “經驗上可掌握的狀態(tài)”，即 “事實結果”，而非法條所表達的 “法律效果”或最終的涵攝結論這一 “法律結果”。在這種觀點看來，結果是一種接受真?zhèn)卧u價的事實判斷，而不是法的價值判斷。由此看來，維護相對人權利和利益、確保依法行政、確保行政管理的有效性、維護法的安定性以及實現(xiàn)程序經濟原則，盡管也可通過規(guī)范的適用獲得某種事實上的效果，但這實際上屬于經驗性的事實與非經驗性的衡量無法分離的情形，不是純粹的事實效果，因而也就不是結果取向的法律解釋方法所指涉的“結果”。相反，目的解釋則通常被認為是從解釋結果的 “有益性”出發(fā)，用 “有益性”標準衡量結果，對某一結果是否有益的判斷顯然不是存在真值判斷的事實問題，而前述界定行政處罰所能實現(xiàn)的各種功能便明顯屬于這種 “有益性”判斷的具體標準。另一種觀點則認為，法律解釋是在語言習慣所許可的語義空間內以論辯的方式展開的，其本質是在支持對特定法律語詞賦予意義的各種理由之間進行衡量。在這個以目的為導向的論辯性的選擇和決定過程中，解釋者需要在相互競合的不同利益之間達成公正的妥協(xié)，以實現(xiàn)效益的最大化。即是說，在解決法律問題之時，解釋者應盡可能全面了解某種決定所涉及的各種法益，考量該決定的效果對于各有關法益的可欲性，并考察該決定在事實上帶來此種效果的或然性，以此為基礎尋找各種利弊的最優(yōu)且公正的平衡點，或至少使利超過弊。通過這樣的衡量方式，解釋者便在顧及各相關利益的基礎上確定法律規(guī)范的效力范圍和概念范圍，就這一層面而言，法律解釋本身便是結果導向的。依照這種見解，“結果導向”的法律解釋方法中的 “結果”，本身便既包含了事實認定又包含了法層面的價值判斷，而在界定行政處罰行為時考量此種或彼種界定方式所實現(xiàn)的功能，亦在題中。

雖然無論將這種功能考量視作傳統(tǒng)的目的解釋方法，抑或視作結果導向的法解釋方法，在一定范圍內都有可予以支持的論據(jù)，但畢竟結果導向的方法本身面臨的批評較為尖銳，最甚者莫過于認為此種解釋方法與司法部門就具體個案定紛止爭的屬性格格不入，反倒與政治部門政策決定的思維模式有些類似，因而從傳統(tǒng)的目的解釋方法角度理解功能性考量的正當性與可行性，似乎更為妥適。

關于在解釋法律時考慮某種目的因素，黃茂榮曾舉一例：對稅捐法上的相關規(guī)定進行解釋時，如果認為稅捐法的目的在于為國家籌措經費，那么有疑義時應當作有利于國庫的解釋；如果認為稅捐法的目的在于限制稅捐義務的范圍與種類，則有疑義時應作有利于納稅義務人的解釋。這一示例與本文所關切的問題有所類似。譬如，如果認為行政處罰法及其他相關法律的目的在于維護行政相對人的權利與利益，則在界定某種行政措施是否屬于行政處罰時，應考慮何種解釋結果更有利于實現(xiàn)這一目的；如果認為法律的目的在于確保行政管理的有效性，則應考慮何種解釋結果更有助于維護公共利益。

問題在于，前文所羅列的幾種功能類別彼此齟齬，甚至同一功能類別內部不同的具體功能也呼喚對某種行政措施是否屬于行政處罰進行不同的界定。此時，便需要建構一種相對具體的個案操作路徑，以解決功能沖突帶來的法解釋效果的沖突。

具體操作的第一步，是識別出真正需要采取功能性考量方法以界定其性質的行政措施。畢竟，法官受制定法拘束是憲法的要求，這就意味著以功能性考量作為界定行政處罰行為的路徑，本身并不能架空行政處罰法及其他相關法律的規(guī)范性約束。對于那些在規(guī)范的文義層面不存在屬性爭議的行政措施，應當按照相關法律的明文規(guī)定確定其性質。例如，既然土地管理法第83條使用了 “對責令限期拆除的行政處罰決定不服”這樣的措辭，則無論城鄉(xiāng)規(guī)劃等其他行政管理領域的責令限期拆除決定屬于何種性質，從遵循立法者的指示出發(fā)，都必須將行政機關因相對人違反土地管理法律法規(guī)而作出的限期拆除決定視作行政處罰。即是說，形式標準仍有大體維持的必要，只有面對那些無法從形式標準中推導出其性質的行政措施，方有適用功能考量的空間。

具體操作的第二步，是將那些表面上具有相關性、實際上沒有必要進入個案的功能考量予以裁減，以減輕解釋者的考量負擔。對此可舉幾種情形作為例證。第一種情形是根據(jù)行政措施的對象的特點裁減不必要的功能考量。譬如，責令限期拆除以及責令停產停業(yè)的對象必然是行政相對人持續(xù)實施的違法活動，即持續(xù)進行的違法生產或經營以及違法狀態(tài)一直持續(xù)的建筑物或構筑物。由于行政處罰法第29條2款規(guī)定了違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，追責時效從行為終了之日起計算，因而無論某一責令限期拆除以及責令停產停業(yè)決定是否屬于行政處罰，該決定在時效方面都是被允許的，此時便沒有必要將維持法的安定性功能納入考量范圍。第二種情形是根據(jù)行政活動自身的特點裁減不必要的功能考量。例如，若司法機關認為某種行政活動具有一定的專業(yè)性，因而應當尊重行政機關的首次判斷權，則無論某種行政措施是否屬于行政處罰，該行政措施顯失公正的后果都是被撤銷而非變更，這樣一來，程序經濟方面的考慮便沒有必要進入司法機關的視野。第三種情形則與司法活動的趨勢有關。舉例而言，我國法院在行政裁判當中引入正當程序原則已不鮮見，也就是說，即便法院不認為某種行政決定屬于行政處罰，也未必否認行政機關應履行說明理由、聽取陳述和申辯、告知救濟途徑等基本程序性義務。如果司法機關認為行政機關在作出所有對當事人不利的決定之時必須遵循這些程序，則在界定某種行政措施是否屬于行政處罰時，也沒有必要考慮行政處罰法為當事人提供的這些程序性保護。再如，實踐中有法院認為，雖然征收社會撫養(yǎng)費只是一種 “處理決定”而非行政處罰，但同樣不得違反 “一事不再重復處理的基本法律原則”。如果這一立場未來被普遍接受，則行政處罰法中的 “一事不二罰”規(guī)則對于相對人的特殊保護也沒有必要被納入考量范圍。

在裁減掉不必要的功能性因素后，具體操作的第三步便是在相沖突的功能之間確定何者更為重要。在理想的狀況下，法解釋的結果應當是在各種目的性要素之間獲得一種最佳的平衡狀態(tài)，各種目的性要素在個案中都能被適當?shù)卣疹櫟?。具體到個案中，法官便應當在對當事人的正義要求以及整個法律制度的正義要求的指引下，選擇他認為最能調和他所考慮的競爭性目的的法解釋方案。然而不得不承認，這種理想狀況并非時時都能呈現(xiàn)，個案中的行政措施要么被界定為行政處罰，要么被排除出行政處罰的范疇，此時不存在一種能夠使所有相沖突的功能都能在某種程度上得以實現(xiàn)的解釋結果，因而解釋者不得不探尋相沖突的功能當中何者更值得追求。如在前述南京市秦淮區(qū)城管執(zhí)法局責令強制拆除的案件中，法院的判決所隱含的理路便可被理解為，由于行政處罰法為當事人提供了嚴格的程序性保護，且即便認定城管執(zhí)法局無權責令強制拆除，由于當事人違法建筑行為證據(jù)確鑿，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門亦有權作出責令拆除決定，從維護當事人的程序性權利、確保程序經濟的角度出發(fā)，認定責令強制拆除屬于行政處罰是較為妥適的。相比之下，要求行政機關的執(zhí)法活動有無可質疑的組織法依據(jù)，從而將責令限期拆除排除出行政處罰的行列，便相對沒那么重要。再如，就前述安監(jiān)局責令冰塊銷售企業(yè)停產的案件而言，僅從判決書當中便可看出法院對于行政管理有效性的認同，如果法院認為液氨泄露或爆炸的潛在可能性乃是較大且現(xiàn)實的威脅，且即刻清除這種威脅的價值勝過行政處罰法當中的聽證規(guī)定對當事人的程序性保護的話，則法院自然傾向于認定該責令停產的決定不屬于行政處罰。

從功能考量的角度解讀上述兩個案件，并不意味著筆者完全認同兩則判決的結果，其他法律適用者和解釋者也可能不認同這樣的判決。畢竟，功能性考量本質上是一種價值考量，而對于何種價值居于優(yōu)越地位，難免言人人殊。因指引法律解釋過程的正義概念具有相當?shù)膹碗s性，不同法官擁有不同的正義觀念本就完全正常。這就構成了對本文所描述的功能主義方法的一種反詰：如果功能標準或價值標準是不確定的，如何能確保司法機關不會任意地將價值選擇填塞到判決當中？這種責難頗類似于對傳統(tǒng)的法益衡量方法的質疑，但也正如拉倫茨在論及法益衡量的不確定性時所指出的，當 “裁判日漸積累，比較的可能性亦日益提高，則判決時的判斷余地亦將日益縮小”。也就是說，當判決積累到一定程度，便能夠對案件進行某種類型化歸納，以確保法官的思維不會信馬由韁地任意馳騁。不過，判決的積累不可能僅在某一法院內部完成，案件的類型化也并非只是仰仗法官的個人審判經驗，而是需要所有司法工作者的共同努力，盡管不同法院在對相沖突的功能進行排序時可能得出不同的結論，但在指導性案例、最高人民法院公報案例、最高人民法院月度發(fā)布案例蔚為大觀的當下，借由此等案例發(fā)布制度使判斷尺度逐步走向統(tǒng)一，做到同案同判，進而以此指導行政機關的日常行政活動，也并非不可期待。案件的積累和類型化雖不能一蹴而就，然而正如黃茂榮所言：“如果人們因而失去耐性，并放棄或嘲笑這方面的努力，那么，大家充其量將只能在 ‘價值中立的’概念堆中拼湊，或在 ‘感情法學’的籠罩下去聽那 ‘人治遠勝于法治’的滔滔大辯?！?/span>

行文至此，尚余兩個重要問題值得著墨：第一，以不同的個案情境為基礎，將外觀相似甚至相同的行政措施界定為不同性質，本身是否荒謬？這種判斷方法是否會使法的適用碎片化，以至于造成規(guī)范體系的混亂？對于這一問題，似乎應當說，立法者本身就沒有將外觀相似甚至相同的行政措施作同種性質處理，而是在不同的行政管理領域給予不同對待，前文提及的責令停產、限期拆除皆如是，公布違法事實這種被廣泛運用的行政管理手段也被認為在不同情況下具有不同的性質。就此而言，僅依行政措施的外觀形態(tài)便將其性質加以類型化界定，所面臨的困難恐怕不會少于案件的類型化。在行政活動日漸紛繁的當代，正視行政措施的復雜性，積極探索案件判決對于塑造行政法上的概念的積極意義，或許是一條可由之路。第二，從判決能否實現(xiàn)立法者所期待的適用法律的功能出發(fā)界定爭議行政措施的性質，本質上的確是一種因果倒置的思維邏輯，而對于這種思維邏輯，刑法和民法學者亦有批判。畢竟，以爭議行政措施是否契合于行政處罰的概念內涵為前提，進而推導出如何適用法律的結論，似乎更貼近法律思維的一般路徑。然而，姑且不論因果律在哲學層面的復雜性是否應當對法律思維構成影響，僅就行政訴訟方面的法律規(guī)定而言，要求法院以法律效果作為判決之考量因素的情形也并不鮮見，例如因撤銷行政行為將會給國家利益、社會利益造成損失，從而適用確認違法判決。

經歷了白手起家、篳路藍縷的三十余年，中國的行政法治建設取得了長足發(fā)展，其中全國人大立法活動的貢獻不可磨滅，尤其是行政訴訟法、行政處罰法、行政復議法、行政許可法和行政強制法這五部法律的相繼實施，使新中國的行政法治不斷走向成熟。然而也應看到，從1989年制定行政訴訟法至2011年頒布行政強制法，歷時二十余年，此間社會環(huán)境的變化、各單行法律和司法解釋的出臺，皆為法律的融貫適用提出了挑戰(zhàn)。

如今，行政訴訟法已經完成修改，行政復議法的修改也進入了日程，立法者正在以新的積極行動貢獻于行政法秩序的完善。行政處罰法制定于上世紀 90年代中期，彼時的行政法理論尚不及當前發(fā)達，行政審判實踐也不及當前豐富，立法者對于概念的理解和使用自然也與今日有所差別，例如行政處罰決定 “不能成立”、行政處罰 “無效”等概念便不同于當前的普遍理解和修改后的行政訴訟法的規(guī)定。面對當下豐富的行政管理手段， “行政處罰”這一核心概念是否仍像當年的立法者所設想的那樣嚴謹，行政處罰種類的 “列舉 +兜底”式規(guī)定是否仍然能夠維持，也值得法律人深思。筆者相信法解釋學的力量，但仍期待立法者能夠對行政處罰法的不足之處有所體認，從而作出必要的修改，盡可能地消除這部法律自身的疏漏，緩和它與其他法律之間的沖突。一部理想的行政處罰法應當能夠把握時代的脈搏，回應時代的訴求。