原告自1961年開始立項研發(fā)使用NO－HNO3化學交換法生產(chǎn)15N標記化合物，至1989年建成了15N標記化合物年產(chǎn)量為2.2千克的1號車間，1999年起向國外出口99%高豐度的15N標記化合物。2001年該技術(shù)被上海市高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化項目認定辦公室認定為上海市高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化項目、上海高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化項目百佳等。在被告埃索托普公司生產(chǎn)15N標記化合物之前，原告系我國唯一生產(chǎn)15N標記化合物的單位。原告為保護其自行研發(fā)的科研成果，制定了一系列保密制度，規(guī)定對泄密的處罰辦法，開展對員工的保密教育等。根據(jù)上述保密制度，原告將15N技術(shù)的所有資料存檔并列為“秘密”等級。

被告陳偉元于1992進入原告15N生產(chǎn)車間工作，后擔任15N車間組長、工程師，全面負責15N的生產(chǎn)和管理工作，能夠查閱15N技術(shù)資料、工藝圖紙等，熟悉掌握15N技術(shù)的生產(chǎn)工藝和裝置等。被告強劍康于1995年8月進入原告15N生產(chǎn)車間工作，1998年調(diào)入15N標記化合物合成組，主要從事15N標記化合物合成工作，擔任高級工程師，熟悉掌握15N標記化合物的合成技術(shù)等。被告程尚雄在原告下屬的有機所工作，擔任工程師。

2001年上半年，被告匯鴻蘇州公司的李網(wǎng)弟、李玉明和案外人昆山迪菲芳香油有限公司廠長王建飛等人共同商量出資成立一家生產(chǎn)15N標記化合物的公司，并通過被告程尚雄介紹認識了被告陳偉元、強劍康。此后，被告陳偉元、強劍康借用他人名義參與投資，與李玉明、王建飛等共同出資成立了被告埃索托普公司，李玉明擔任法定代表人。2001年12月18日，李玉明擔任被告匯鴻蘇州公司的股東及董事。

在被告埃索托普公司籌備成立階段，該公司在購買15N生產(chǎn)設(shè)備的過程中，當時尚未辭職還在原告化工院工作的被告陳偉元、程尚雄即以被告埃索托普公司的名義到加工單位為被告埃索托普公司定制、驗收了部分生產(chǎn)設(shè)備。被告埃索托普公司成立后，被告程尚雄又先后慫恿被告陳偉元、被告強劍康到被告埃索托普公司工作。

2001年至2002年間，被告陳偉元、程尚雄、強劍康陸續(xù)從原告處辭職或自行離職，并進入被告埃索托普公司，陳偉元利用其在原告處工作時掌握的15N技術(shù)，為該公司籌建了與原告相同的15N生產(chǎn)裝置，并負責15N車間的生產(chǎn)管理；強劍康從事15N標記化合物的合成工作；程尚雄擔任總經(jīng)理，負責公司的日常管理。

2002年7月至2003年8月期間，被告埃索托普公司銷售各類15N標記化合物共計10335克。被告埃索托普公司的銷售數(shù)量乘以原告同期同類品種規(guī)格的銷售平均單價之積為人民幣1499700.13元。原告銷售毛利率為67.72%。上述期間被告埃索托普公司生產(chǎn)的15N標記化合物均通過被告匯鴻蘇州公司代理出口。經(jīng)向海關(guān)查證，2003年9月至2004年4月期間，被告匯鴻蘇州公司代理埃索托普公司出口總額為201105美元。

為制止被告的侵權(quán)行為，原告先向上海市公安局普陀分局舉報被告陳偉元、程尚雄、強劍康、埃索托普公司涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。后上海市普陀區(qū)人民法院和本院分別作出了上述四名被告的行為均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的刑事一審判決和終審裁定。此后，原告再提起民事訴訟，要求判令被告停止侵害商業(yè)秘密，銷毀侵害商業(yè)秘密的專用設(shè)備，賠償經(jīng)濟損失2319377.06元，承擔律師代理費并賠禮道歉。

本院一審認為：原告15N技術(shù)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，屬于原告的商業(yè)秘密，應(yīng)當受到法律的保護。被告陳偉元、強劍康系原告的主要技術(shù)人員，知悉15N技術(shù)屬于原告的商業(yè)秘密，并負有保守該商業(yè)秘密的義務(wù)。

因此，被告陳偉元、程尚雄、強劍康、埃索托普公司、匯鴻蘇州公司具有共同的侵權(quán)故意，應(yīng)當共同承擔停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任。

一審判決五被告停止侵害原告的商業(yè)秘密，刊登啟事消除影響，連帶賠償原告包括合理費用在內(nèi)的經(jīng)濟損失人民幣230萬元。

一審判決后，被告埃索托普公司、被告匯鴻蘇州公司不服，向上海市高級人民法院提起上訴。二審判決駁回上訴，維持原判。

本案中，原告商業(yè)秘密價值較高，法院最終判決侵犯商業(yè)秘密的五名被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失人民幣230萬元，賠償額與以往案件相比較高，應(yīng)該說有力地保護了權(quán)利人的利益。不過，本案是一起“先刑后民”的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，在某種程度上具有特殊性，因此有些問題值得進一步思考和研究：

近年來，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護意識的增強，許多企業(yè)為保護其商業(yè)秘密，對于跳槽并帶走其商業(yè)秘密的員工嘗試采取“先刑后民”的程序進行訴訟，即先以員工涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪為由向公安機關(guān)報案，依靠公安機關(guān)的偵查手段進行取證，使案件進入刑事公訴程序，后又向法院提起商業(yè)秘密侵權(quán)民事訴訟，要求員工和使用商業(yè)秘密的公司承擔經(jīng)濟賠償責任。本案就是一起典型案例，對于其他企業(yè)如何通過有效途徑維護自主知識產(chǎn)權(quán)具有一定的借鑒作用。

原告在提起民事訴訟之前已向上海市公安局普陀分局舉報被告陳偉元、程尚雄、強劍康、埃索托普公司涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。本案因與上述刑事案件具有關(guān)聯(lián)性而中止訴訟，待刑事案件生效后才恢復審理。在刑事訴訟中，法院終審判決被告陳偉元被判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣3萬元；被告程尚雄和強劍康分別被判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣2萬元；被告埃索托普公司被判處罰金人民幣30萬元。而民事訴訟中，法院判決五名被告連帶賠償經(jīng)濟損失人民幣230萬元，應(yīng)當說，通過“先刑后民”的程序確實使侵權(quán)人受到了刑事判刑和民事賠償?shù)碾p重處罰，充分體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的保護力度。

在司法實踐中通過“先刑后民”的程序如何界定商業(yè)秘密呢？一種意見認為，刑事案件雖然認定了商業(yè)秘密罪，但是由于商業(yè)秘密審查和認定在民事領(lǐng)域已形成較為成熟和完善的要件體系，故應(yīng)當在民事案件中根據(jù)這些要件重新界定商業(yè)秘密。另一種意見認為，民事案件在無相反證據(jù)的情況下可以直接采納刑事案件關(guān)于商業(yè)秘密權(quán)利構(gòu)成的事實。

筆者同意第二種觀點，理由是：

另外，在這種刑民交叉的案件中，還應(yīng)注意鑒定程序的銜接問題。比如與本案相關(guān)的刑事案件的鑒定程序還有待進一步完善。本案五名被告在民事案件中抗辯理由主要是針對刑事案件的鑒定程序：

五名被告認為上述程序的瑕疵將直接導致其訴訟權(quán)利受到一定程度的限制，無法充分行使辯護的權(quán)利，繼而可能影響案件的實體公正。筆者認為，刑事案件的鑒定程序中確實存在以上不足之處，對于鑒定的具體程序刑訴法未作詳細規(guī)定，而刑事訴訟證據(jù)規(guī)則尚在醞釀之中，因此造成刑事案件鑒定程序與民事案件鑒定程序不同。民事案件的審理應(yīng)充分彌補刑事案件訴訟程序的不足，保障在監(jiān)獄中服刑的被告能充分行使抗辯的權(quán)利，以體現(xiàn)民事案件當事人地位平等的原則，如在開庭時通知鑒定專家出庭接受質(zhì)詢等。

對于被告匯鴻蘇州公司幫助被告埃索托普公司銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)存在兩種不同意見，一種意見認為：被告匯鴻蘇州公司不承擔侵權(quán)責任。根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第二款規(guī)定：“第三人明知或應(yīng)當知道前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！币虼耍桓鎱R鴻蘇州公司幫助被告埃索托普公司銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，不屬于侵犯原告商業(yè)秘密的行為。

另一種意見認為：《中華人民共和國民法通則》第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第一百四十八條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)承擔連帶民事責任?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，在共同侵權(quán)中，既可以是數(shù)個行為人都直接實施了侵權(quán)行為，數(shù)個行為人之間沒有明確的分工；也可以是數(shù)個行為人分別實施不同的侵權(quán)行為，數(shù)個行為人之間具有不同的分工。由于各行為人具有共同故意，數(shù)個行為構(gòu)成一個共同的、不可分割的整體。

在本案中，根據(jù)相關(guān)事實可以認定，在被告埃索托普公司成立之前，被告匯鴻蘇州公司的法定代表人李網(wǎng)弟已參與被告埃索托普公司的籌備工作，且已明知被告陳偉元、強劍康為原告單位的涉密人員；在被告埃索托普公司成立之后，被告匯鴻蘇州公司與被告埃索托普公司又互有分工，被告埃索托普公司負責生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，被告匯鴻蘇州公司負責銷售侵權(quán)產(chǎn)品，被告埃索托普公司的法定代表人又成為被告匯鴻蘇州公司的股東及董事。因此，五名被告具有共同的侵權(quán)故意，被告匯鴻蘇州公司主觀上明知被告埃索托普公司生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，仍幫助其銷售侵權(quán)產(chǎn)品，故應(yīng)與另四名被告共同構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)。筆者同意第二種意見。

侵權(quán)損害賠償數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益予以確定。本案根據(jù)原告因被侵權(quán)所受到的損失計算賠償數(shù)額。最終判決其獲得人民幣230萬元的經(jīng)濟賠償。之所以給予原告較高的賠償，是因為本案“先刑后民”的特殊性，原告通過刑事程序取得的關(guān)于損失的證據(jù)較為充分。因刑事訴訟的先行，原告借助刑事訴訟程序能夠向法院提供被告埃索托普公司財務(wù)帳冊的審計報告和從海關(guān)調(diào)取的報關(guān)單、裝箱單和發(fā)票。法院的計算方法是根據(jù)被告埃索托普公司侵權(quán)產(chǎn)品銷售總額與原告同類產(chǎn)品的銷售毛利率乘積確定原告同期的經(jīng)濟損失。

計算賠償數(shù)額步驟分兩個階段，第一階段從2002年7月起至2003年8月止。根據(jù)上海司法會計中心出具的查證報告，被告埃索托普公司在上述期間的銷售總額為人民幣1499700.13元，原告銷售毛利率為67.72%，故原告同期的經(jīng)濟損失應(yīng)為人民幣101.5596萬元。鑒于原告對于上述經(jīng)濟損失要求賠償人民幣100萬元，本院予以支持。第二個階段從2003年9月起至2004年4月止。根據(jù)原告從海關(guān)取得的被告匯鴻蘇州公司代理出口15N標記化合物的報關(guān)單、裝箱單和發(fā)票等證據(jù)可以認定，被告匯鴻蘇州公司在此期間各類15N標記化合物的銷售總額為201105美元。根據(jù)美元平均匯率（8.27）和原告的銷售毛利率（67.72%）計算，本院認定原告上述期間的經(jīng)濟損失為人民幣112萬元。本院還酌情支持原告為訴訟支出的合理費用人民幣8萬元，計算得出五名被告的賠償數(shù)額共計人民幣230萬元。