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最高法公布刑事指導(dǎo)案例第502號，刑事審判參考2008年第4輯·總第63輯。資料來自為你辯護網(wǎng)
張威同挪用公款案——個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，沒有謀取個人利益的不構(gòu)成挪用公款罪
一、基本案情
肅州區(qū)檢察院以張威同犯挪用公款罪向法院提起公訴。張及其辯護人提出張不構(gòu)成挪用公款罪的辯護意見，理由是：（1）張不是國家工作人員或準(zhǔn)國家工作人員；（2）向三正世紀(jì)學(xué)校借款是經(jīng)村委會決定的集體行為，絕非張利用職務(wù)之便的個人行為；（3）三正世紀(jì)學(xué)校不是個人，也不是私營企業(yè)，而是帶有公益性質(zhì)的、具有社會事業(yè)法人資格的全日制學(xué)校，新村村委會及張沒有將款項借給“個人”或“私人”使用；（4）三正世紀(jì)學(xué)校借款后既非營利，也未進行非法活動；（5）張有為集體謀利之心，并無挪用公款的犯罪故意；（6）張在本案中未謀取任何個人物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益。
法院公開審理查明：2002年8月底，酒泉三正世紀(jì)學(xué)校董事長王宗紅以該校資金緊張為由，向張?zhí)岢鱿霃膹埶诘男麓宕逦瘯J款200萬元，月息為0．8％，張在未與村委會其他成員商議的情況下，安排村委會文書兼出納柴景榮將村里的征地補償款共210萬元分別于2002年9月2日、10月11日、10月21日3次借給三正世紀(jì)學(xué)校使用，約定月利息為0．8％。2002年10月，王宗紅再次找張威同提出向新村村委會借款600萬元，包括前面已經(jīng)借出的210萬元，張威同便于2002年10月30日召集村委會委員會議就是否給三正學(xué)校借款進行討論，張威同未將此前已經(jīng)借款給三正學(xué)校210萬元向會議說明，會上大家一致同意借款給三正學(xué)校600萬元，會后新村村委會與三正學(xué)校簽訂了600萬元的貸款合同，約定月利息0．6％，2003年9月30日歸還。合同簽訂后，新村村委會實際只給三正學(xué)校借款531．5萬元，包括開會研究之前借給三正學(xué)校的210萬元。2003年9月24日三正學(xué)校歸還220萬元，案發(fā)時尚未歸還的311．5萬元，通過司法程序大部分已經(jīng)追回。
法院認(rèn)為，公訴機關(guān)指控張的犯罪事實清楚，證據(jù)確實，罪名成立。張作為新村村委會主任，在協(xié)助政府從事土地征用補償費用的管理工作中，超越職權(quán)范圍，在未經(jīng)村委會集體討論的情況下，以個人名義將公款2lO萬元挪給他人使用，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成挪用公款罪。案發(fā) 后挪用的大部分款項已經(jīng)追回，可酌情從輕處罰。依照《刑法》第384條第二款之規(guī)定，判決如下：張威同犯挪用公款罪，判處有期徒刑八年。
一審宣判后，張不服，提出上訴。其上訴稱，向三正世紀(jì)學(xué)校借款210萬元，村委會已事后追認(rèn)，是集體行為，對該借款其本人并未盈利，請求宣告無罪。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人利用村委會職務(wù)的便利，個人決定向酒泉三正世紀(jì)學(xué)校借款210萬元的事實清楚，但原判將該款認(rèn)定為“以個人名義將公款挪給他人使用”不當(dāng)，導(dǎo)致對上訴人定罪及適用法律有誤。對于上訴人所提的上訴理由，經(jīng)查，上訴人在未經(jīng)村委會討論的情況下出借公款，但并不是以個人名義進行的；后在與三正世紀(jì)學(xué)校履行600萬元貸款合同時，已實際包含了210萬元，且張沒有謀取個人利益，故上訴人的上訴理由應(yīng)予采納。依照《刑事訴訟法》第189條第（二）項之規(guī)定，判決如下：
1．撤銷酒泉市肅州區(qū)人民法院（2006）肅法刑初字第17l號刑事判決書；
2．宣告上訴人張威同無罪。
二、主要問題
張在未經(jīng)村委會開會研究情況下，先行將征地補償款210萬元借給三正世紀(jì)學(xué)校使用的行為是否構(gòu)成挪用公款罪?
三、裁判理由
個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，沒有謀取個人利益的不構(gòu)成挪用公款罪。
本案中，被告人張威同系西峰鄉(xiāng)新村村委會主任，不屬于國家工作人員，然而其利用職權(quán)借給三正世紀(jì)學(xué)校的是人民政府發(fā)放給村民的征地補償款，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第九十三條第二款的解釋》的規(guī)定，其作為村委會主任管理征地補償款的行為屬于村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理和發(fā)放的行政管理工作，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國家工作人員論，所以，張威同可以構(gòu)成挪用公款罪的主體。在此前提下，認(rèn)定張威同利用職權(quán)借給三正世紀(jì)學(xué)校210萬元征地補償款的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)主要考察其行為是否符合刑法第三百八十四條規(guī)定的-二種情形之一。
根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，成立挪用公款罪的客觀行為有三種，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的；或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的；或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的。結(jié)合本案案情，我們不難發(fā)現(xiàn)，被告人張威同將公款借給三正世紀(jì)學(xué)校使用，三正世紀(jì)學(xué)校將該款用于正當(dāng)?shù)霓k學(xué)行為，顯然不是進行非法活動，那么，張威同借出公款給三正世紀(jì)學(xué)校使用是否屬于挪用公款進行營利活動呢?審理中有觀點認(rèn)為，二三正世紀(jì)學(xué)校是私立學(xué)校，是以營利活動為目的的學(xué)校，張威同明知三正世紀(jì)學(xué)校的性質(zhì)和借款用途還借款給三正世紀(jì)學(xué)校，就是挪用公款進行營利活動。我們認(rèn)為，首先，三正世紀(jì)學(xué)校是帶有公益性質(zhì)、具有法人資格的全日制學(xué)校，屬于合法民辦非企業(yè)單位，從本案證據(jù)情況看，張威同借款給三正世紀(jì)學(xué)校，是在三正世紀(jì)學(xué)校貸款沒有辦下來的情況下，單位之間相互救急的行為，不應(yīng)認(rèn)定將公款借給私立學(xué)校進行籌建工作就是進行營利活動。私立學(xué)校具有公益性和營利性雙重性質(zhì)，單純地擴大某一方面屬性都不合適，應(yīng)當(dāng)具體分析所借公款的用途，畢竟將公款用于籌建學(xué)校與將公款直接投入經(jīng)營營利活動不是一回事。其次，那種認(rèn)為三正世紀(jì)學(xué)校是以營利為目的的全收費學(xué)校，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款關(guān)于“挪用公款給他人使用，明知使用人用于營利活動或者非法活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動”的規(guī)定，認(rèn)為張威同就是挪用公款進行營利活動的觀點，屬于對司法解釋的誤讀，挪用公款的本質(zhì)是公款私用、謀取私利，而本案張威同借款給三正世紀(jì)學(xué)校，主要是為了給公款的所有權(quán)單位即新村村委會謀取利益，解決村委會4年沒有提留資金緊張的問題，沒有任何證據(jù)證明張威同主觀上是為了謀取個人私利而借出公款，也沒有任何證據(jù)證明張威同謀取了個人私利，這與公款私用、以公款謀取個人私利的挪用公款行為，具有本質(zhì)上的區(qū)別，因此其行為亦不屬于挪用公款進行營利活動。
在排除了張威同借出公款的行為屬于挪用公款進行非法活動和進行營利活動的情況下，就要判斷其行為是否屬于挪用公款歸個人使用的情形，對此，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》將挪用公款“歸個人使用”解釋為三種情形：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。由于本案公款使用方為單位，故只要考察其行為是否符合上述解釋規(guī)定的后兩種情形，就可作出其是否構(gòu)成挪用公款罪的判斷。
首先，張威同決定出借的210萬元征地補償款，從現(xiàn)有證據(jù)上看，是以村委會名義借出的，不是以個人名義借出的。張威同在村委會開會研究借出600萬元公款給三正世紀(jì)學(xué)校使用之前，就已將210萬元公款借給了三正世紀(jì)學(xué)校。此210萬元雖然是張威同個人決定借出，沒有向村委會說明，卻不能認(rèn)定是以個人名義借款。這是因為，從210萬元轉(zhuǎn)賬的憑證上看，付款人均寫明是新村村委會，收款人是三正世紀(jì)學(xué)校；從三正世紀(jì)學(xué)校的收據(jù)上看，亦均寫明收到的是新村村委會借款；從辦理借款及還款的程序來看，張威同并不是私下將公款借給了三正世紀(jì)學(xué)校，而是通過村委會成員文書兼出納的柴景榮經(jīng)手辦理，使該款始終控制在村委會名下，直至到期還款，三正世紀(jì)學(xué)校也是直接將款還給了新村村委會，而不是還給張威同個人?？梢姡瑳]有證據(jù)證明張威同是以個人名義借款給三正世紀(jì)學(xué)校。個人決定借出公款和以個人名義將公款借出是完全不同的兩回事，二者之間的根本區(qū)別在于公款的所有權(quán)單位對公款的真實去向是否知情，借款人是否隱瞞了款項的真實用途，借出的款項是由單位直接控制還是由借款人背著單位私下控制，借款人是否用公款謀取了個人私利。本案村委會對210萬元公款的去向用途都是知道的，并且直接控制借據(jù)按期收回，故張威同的行為不屬于全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中第（二）項規(guī)定的“以個人名義將公款供其他單位使用的”情形，因此一審判決認(rèn)定張威同是“以個人名義將公款挪給他人使用”不當(dāng)。
其次，張威同決定借出210萬元后，經(jīng)村委會討論決定，向三正世紀(jì)學(xué)校借出600萬元，張威同雖在村委會研究時對先前借出的210萬元未作說明，但在與三正世紀(jì)學(xué)校履行合同時實際上包含了這210萬元，且沒有任何證據(jù)證明張威同因此謀取了個人利益，故其行為不屬于全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》中第（三）項規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”情形。
綜上，張威同將公款借給三正世紀(jì)學(xué)校，既不是“以個人名義將公款挪給他人使用”，也不是“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”，所以張威同個人決定借出公款給三正世紀(jì)學(xué)校使用的行為不符合立法解釋規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”，因此不構(gòu)成挪用公款罪，二審據(jù)此改判張威同無罪是正確的。
（執(zhí)筆：最高人民法院刑二庭 郭彥東 審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎）
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