儒家化的表象 ——“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之初探

yjdhyrg 2016-04-13

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儒家化的表象

——“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之初探

蔣捷

作者簡(jiǎn)介：蔣捷，東南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生

摘要：漢初政治的指導(dǎo)思想是黃老無(wú)為學(xué)說(shuō)，然而漢律是繼承自秦律而來(lái)的，比較完整的保留了秦律的法家精神。同時(shí)，從漢代開(kāi)始，儒家思想開(kāi)始與漢律結(jié)合，使得漢律同時(shí)也表現(xiàn)出了儒家精神的傾向，而不完全與秦律專(zhuān)任法家的嚴(yán)酷精神相同。另外，黃老無(wú)為而治的思想，與儒家存在一些相通性，也不自覺(jué)的推動(dòng)著漢律儒家化的進(jìn)程。不過(guò)，由于客觀條件所限，漢律的儒家化程度僅僅是表面的。

關(guān)鍵詞：漢律、黃老無(wú)為、儒家化、經(jīng)義決獄

中國(guó)法律發(fā)展到漢代以后，開(kāi)始進(jìn)入儒家化的軌道，也就是儒家以“尊尊、親親”為核心的禮制原則開(kāi)始滲透到非儒家系統(tǒng)的法律中，簡(jiǎn)言之，就是以禮入法，以禮入律，從而使自戰(zhàn)國(guó)以來(lái)尤其自李悝的魏國(guó)變法和商鞅的秦國(guó)變法以來(lái)的以法家思想為指導(dǎo)原則的法律體系逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槎Y法合一的儒家法律體系。兩千多年的君主專(zhuān)制社會(huì)，法律的儒家化是人們理解中國(guó)古代法律和把握古代法律特征的關(guān)鍵。然而，當(dāng)董仲舒提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”后，西漢政府在理論構(gòu)建與實(shí)踐運(yùn)行層面，卻并非一致，由此呈現(xiàn)出表面儒家化的獨(dú)特現(xiàn)象。

一、儒家化之前的漢初思想

《史記》上說(shuō)“漢承秦制”，落實(shí)到具體的法律制度層面上，就是漢初丞相蕭何依據(jù)《秦律》制定《九章律》?！毒耪侣伞肥菨h代的基本法，前六篇大體與秦律相同，源于李悝的法經(jīng)，蕭何根據(jù)漢初社會(huì)的具體情況增加了戶(hù)律、興律、廄律三篇，由于直接承繼秦律而來(lái)，在總體指導(dǎo)精神上歸屬于法家系統(tǒng)。但僅依此認(rèn)定漢初法律不管是在思想還是具體實(shí)施上都是法家的，恐怕還值得商榷。有的人把漢初法律視為法家的法律體系，而將具體的制定法律的指導(dǎo)思想定為黃老學(xué)說(shuō)，這種將制度與思想、儒與法、黃老學(xué)說(shuō)與儒法思想割裂開(kāi)來(lái)的說(shuō)法并不能獲得史料的支持。因?yàn)?，從漢高祖晚年及漢惠帝起，漢初法律有以下兩大變化：

一是漢法雖源于秦法，條文規(guī)定雖然深刻嚴(yán)厲，但很少具體實(shí)施，有史料為證：惠帝、高后時(shí)，“刑罰罕用，罪人是希”[1]，文帝時(shí)，“斷獄數(shù)百，幾致刑措”[2]。

二是廢除了一些酷刑酷法，惠帝時(shí)廢除了挾書(shū)律[3]，呂后時(shí)廢除三族罪、祆言令[4]。文帝元年廢除了收孥相坐法[5]，二年又下詔除誹謗祆言罪[6]，十三年又下令廢除肉刑[7]，景帝時(shí)，重點(diǎn)改革了笞刑。大幅度減輕了笞刑的處刑次數(shù)，直到把笞一百、笞二百作為等級(jí)限度[8]。以后，景帝又令制“箠令”。規(guī)定笞刑的行刑方法，以防受笞者死亡。

漢初頻繁的法律變革，意在修改秦法的殘暴傾向，具體是刪繁就簡(jiǎn)，去重就輕，自然便使得漢初法律與純法任家的秦法拉開(kāi)了一定的距離，相反這些修改精神倒是與儒家的仁政主張存在很多相通之處。

實(shí)際上，漢初法律的上述變化，并非儒家學(xué)說(shuō)的直接作用，而是要?dú)w功于黃老無(wú)為之學(xué)在漢初社會(huì)的推廣。而至于由此帶來(lái)的法律的漸趨儒家化，也是由于黃老無(wú)為之學(xué)與儒家學(xué)說(shuō)相似而產(chǎn)生的。

西漢自惠帝到景帝，歷時(shí)五十余年，其間黃老無(wú)為之說(shuō)做為官方哲學(xué)，被奉為圭臬。上自皇帝，下至群臣，莫不喜尚黃老無(wú)為之學(xué)說(shuō)[9]。因?yàn)?，鑒于秦代暴政而速亡的前車(chē)之鑒，漢初統(tǒng)治者自覺(jué)地選擇了黃老思想為漢帝國(guó)的統(tǒng)治思想，與民休息，恢復(fù)民力，休養(yǎng)生息。然而，與其說(shuō)是統(tǒng)治者選擇了某種思想，不如說(shuō)是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，統(tǒng)治者不得不選擇與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)的統(tǒng)治思想。

自秦末陳涉吳廣起義到劉邦在位期間，戰(zhàn)爭(zhēng)連綿不絕，楚漢相爭(zhēng)以及之后的劉邦平定異姓諸侯王的叛亂，加上秦代暴政對(duì)社會(huì)竭澤而漁的破壞而產(chǎn)生的長(zhǎng)遠(yuǎn)影響，漢帝國(guó)初建時(shí)國(guó)力衰竭，人口凋零，百姓疲憊不堪，舉國(guó)上下莫不盼望能夠有喘息的機(jī)會(huì)，即舉國(guó)喁喁，莫不盼休息。而秦代專(zhuān)任刑罰，暴政虐民，二世而亡的教訓(xùn)，宣告了純?nèi)畏衣肪€(xiàn)的失敗，此后的歷代統(tǒng)治者都以秦二世而亡為鑒。而當(dāng)時(shí)未經(jīng)改造的原始儒學(xué)強(qiáng)調(diào)儀式排場(chǎng)與禮節(jié)修養(yǎng)，而這些繁文縟節(jié)都需要一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)才行，故而難以符合當(dāng)時(shí)百?gòu)U待興的社會(huì)，也難以合乎統(tǒng)治者的胃口，更重要的是，漢初還承襲了秦代鄙視儒者的遺風(fēng)，例如，劉邦往儒生帽子里撒尿等事。漢初社會(huì)需要一種與民休息的理論，而黃老無(wú)為思想順應(yīng)形勢(shì)成為漢初社會(huì)的官方哲學(xué)。

黃老學(xué)說(shuō)是由老莊思想學(xué)說(shuō)，即道家學(xué)說(shuō)派生出來(lái)的，按照現(xiàn)在學(xué)術(shù)界的通說(shuō)，它作為一個(gè)具有獨(dú)立思想體系的學(xué)派，形成于戰(zhàn)國(guó)中期，在齊宣王時(shí)達(dá)到鼎盛，流行于齊國(guó)稷下，與老子思想有所不同，黃老思想具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，從源流上說(shuō)，它更多地吸收法家的思想。先秦法家利用了道家的“術(shù)”的理論，從法作為本位的角度，對(duì)道家的“君人南面之術(shù)”作了一番改造，賦予“術(shù)”以法家精神，即強(qiáng)調(diào)君主使用權(quán)術(shù)與陰謀來(lái)拉攏群臣，從而使“術(shù)”成為法家理論的一個(gè)重要部分。與法家同時(shí)代的黃老學(xué)派自然吸收了法家的“術(shù)”的思想，從而有別于老莊思想。那么，首先表現(xiàn)在，黃老學(xué)派對(duì)法的定分止?fàn)幍淖饔糜谐浞终J(rèn)識(shí)：“是非有分，以法斷之；虛靜謹(jǐn)聽(tīng)，以法為符。”[10]法乃“天下之度量”、“人主之準(zhǔn)繩”[11]。其次，黃老派吸取了法家關(guān)于君臣關(guān)系的主張，將老子“無(wú)為”思想，即“君臣皆無(wú)為”的思想發(fā)展為“君無(wú)為而臣有為”，也即君靜臣動(dòng)的馭臣之“術(shù)”。

第二，將儒法統(tǒng)一在至高無(wú)上的“道”之下。就道法的結(jié)合而言，黃老派主張的“道生法”，強(qiáng)調(diào)“道”對(duì)法的統(tǒng)馭作用。就道儒關(guān)系而言，黃老派又強(qiáng)調(diào)“道”對(duì)“禮”的統(tǒng)馭作用?！豆茏印ば男g(shù)》上說(shuō)：“禮出乎義，義出乎理，理因乎道?！奔吹朗钱a(chǎn)生萬(wàn)事萬(wàn)物的最高原則。

由上所知，正是黃老學(xué)說(shuō)在“道”的統(tǒng)攝之下融合了儒法學(xué)派各自的觀點(diǎn)，使?jié)h初的統(tǒng)治階級(jí)既沒(méi)有采取法家的嚴(yán)刑峻法，而是采取一系列蠲削煩苛、約法省刑、廢除酷法、輕徭薄賦的措施，又并未采取儒家的以禮治國(guó)及以德治國(guó)的手段。但是，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的恢復(fù)，黃老思想賴(lài)以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了變化，黃老無(wú)為思想中包含的法家傾向與儒家傾向使得官方哲學(xué)開(kāi)始出現(xiàn)分化，即到底是偏向何種傾向。歷史發(fā)展的結(jié)果是走上了儒家化的道路，這是因?yàn)槿宓浪枷朐诒举|(zhì)上是相通的，以及儒法思想在較量的過(guò)程中，社會(huì)向著恢復(fù)民力，休養(yǎng)生息的總趨勢(shì)發(fā)展，而物質(zhì)基礎(chǔ)的增長(zhǎng)，百姓日漸寬裕的社會(huì)是有利于寬緩為懷的儒家而不利于亂世用重典的法家。

儒家從“仁政”出發(fā)，講懷柔，主張省刑薄斂、反對(duì)苛政、暴政和嚴(yán)刑峻法。在孔子及其弟子看來(lái)，“寬則得眾”[12]，“惠則足以使人”[13]?？鬃臃磳?duì)人殉（用活人陪葬），主張“斂從其薄”、“使民以時(shí)”、“博施于民”[14]。到孟子時(shí)，亞圣極力主張統(tǒng)治者“推恩”于民，并以此為他實(shí)行“仁政”的主要內(nèi)容。作為“推恩”內(nèi)容之一，孟子主張“薄其稅斂”，并具體列舉了一些減免稅收項(xiàng)目。與此同時(shí)，孟子主張“省刑罰”[15]。由此可見(jiàn)儒家省刑薄斂的主張與道家“無(wú)為而治”、順其自然、對(duì)社會(huì)少加干擾的思想有很多相通之處。

另外，從儒道兩家追求的理想境界來(lái)看，兩種學(xué)說(shuō)確實(shí)存在一些根本性的區(qū)別，然而具體的主張上而也有相通之處。在儒家眼里，無(wú)訟才是目的，所以孔子說(shuō)：“聽(tīng)訟吾猶人也，必也使無(wú)訟乎”[16]。在儒家眼里，沒(méi)有爭(zhēng)訟的社會(huì)才是一個(gè)和睦、安寧、人人安分守己的世界,而這與道家小國(guó)寡民、沒(méi)有紛爭(zhēng)、清心寡欲、人人安居樂(lè)業(yè)、天人合一的理想社會(huì)是非常相似的。

隨著西漢社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)的進(jìn)一步豐富，黃老學(xué)說(shuō)中儒道相通的因素日漸受到統(tǒng)治集團(tuán)的歡迎，儒家也就能夠在更大的舞臺(tái)上發(fā)揮作用。

二、亦較量亦融合的儒法思想

儒家思想要想得到實(shí)踐，得到統(tǒng)治階級(jí)的推崇和社會(huì)的普遍認(rèn)可，上升為統(tǒng)治思想，進(jìn)而對(duì)漢律進(jìn)行滲透，改變其原有的性質(zhì)，需要有理論上的進(jìn)一步完善和儒家學(xué)者的廣泛宣傳以及適宜的社會(huì)環(huán)境。

黃老無(wú)為政治的推行，使?jié)h帝國(guó)從秦末的戰(zhàn)亂中恢復(fù)過(guò)來(lái)，呈現(xiàn)出興旺的景象。但就在黃老無(wú)為政治推動(dòng)漢帝國(guó)發(fā)展的同時(shí)，它所依賴(lài)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也在變得不再適合于它。從根本上說(shuō)，黃老無(wú)為政治適合于小國(guó)寡民的社會(huì)，并不適合于一個(gè)疆域遼闊，尤其是日益強(qiáng)盛的國(guó)家。漢初經(jīng)過(guò)五六十年的發(fā)展，無(wú)為政治的弊端也凸顯出來(lái)。漢朝中央政府軟弱無(wú)能，各地諸侯王則乘機(jī)發(fā)展自己的地方勢(shì)力，導(dǎo)致出現(xiàn)分裂局面。雖然景帝采取削藩政策，起用周亞夫?yàn)橹鲗?，迅速平息了七?guó)之亂，但并沒(méi)有從根本上消除各諸侯王各自為政的狀態(tài)，中央政府的嚴(yán)重隱患，地方諸侯尾大不掉的情況仍然長(zhǎng)期存在。而長(zhǎng)斯以來(lái)對(duì)匈奴采取的和親政策，并不能有效阻止匈奴的入侵，況且當(dāng)時(shí)的和親還帶有漢帝國(guó)對(duì)匈奴的妥協(xié)、忍讓的成分。在漢帝國(guó)實(shí)力日益強(qiáng)盛的背景下，單純消極的和親政策已不能為雄才大略的漢武帝所容忍了。因此，漢武帝急于尋找新的治世之術(shù)，以擺脫阻礙他實(shí)現(xiàn)抱負(fù)的黃老無(wú)為思想。

雖然儒家多年來(lái)并沒(méi)有得到統(tǒng)治者的重視，但儒家學(xué)者的參政意識(shí)依然是十分強(qiáng)烈的。從叔孫通為漢高祖制禮儀，陸賈勸高祖讀詩(shī)書(shū)，賈誼上書(shū)漢文帝行仁義，直到武帝時(shí)董仲舒上賢良方策，要求“諸不在六藝之科、孔子之術(shù)者，皆絕其道，勿使并進(jìn)”[17]。歷代儒者們都在謀求儒家的正統(tǒng)地位，儒法相結(jié)合的做法也在實(shí)踐中。漢初，鑒于秦二世而亡的教訓(xùn)，一些思想家和政治家已認(rèn)識(shí)到了專(zhuān)任刑罰的缺陷，紛紛提出了行仁義的主張。例如，陸賈即曾勸高祖：“秦任刑法不變，卒滅趙氏。向使秦已并天下，行仁義，法先王，陛下安得有之？[18]”高祖雖然表示贊同，但他一慣對(duì)儒者的鄙視和崇尚武力的傳統(tǒng)，以及漢初社會(huì)承秦之后，儒學(xué)在受到焚書(shū)坑儒的沉重打擊之后還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有復(fù)蘇，使得儒學(xué)的系統(tǒng)理論殘缺，對(duì)社會(huì)發(fā)展尚不能提出全盤(pán)規(guī)劃，高祖因而并沒(méi)有啟用儒生。同時(shí)，鄙視儒者的風(fēng)氣不僅在高層，也在社會(huì)基層廣泛存在著。儒學(xué)微弱，自然也就無(wú)力對(duì)法律的制定和實(shí)施產(chǎn)生影響。然而，黃老思想與儒家的主張存在相通或相似之處。這種思想上的相通影響著文帝派晁錯(cuò)去向伏生受《尚書(shū)》，設(shè)《詩(shī)》（韓詩(shī)）博士，并列《詩(shī)》于學(xué)官；也同時(shí)影響著漢景帝時(shí)代立《詩(shī)》（齊詩(shī)）與《春秋》博士。自高祖以來(lái)，皇帝的詔敕中也經(jīng)常表達(dá)著儒家的觀點(diǎn)?？傊鍖W(xué)在漢初和平的環(huán)境中開(kāi)始復(fù)蘇，社會(huì)在向著習(xí)儒的方向轉(zhuǎn)化。有了這些社會(huì)基礎(chǔ)，文景之時(shí)的儒者開(kāi)始提出了具體的修改法律的主張。例如，文帝時(shí)的賈誼正是從儒家的“尊尊”、“親親”的立場(chǎng)出發(fā)，抨擊漢初貴賤同刑，貴賤不分的法律，反復(fù)陳述古時(shí)刑不上大夫的道理以勸導(dǎo)文帝改革法制：“廉恥節(jié)禮以治君子，故有賜死而無(wú)戮辱。是以黥劓之罪不及大夫”[19]。賈誼這一主張，順應(yīng)了地位已經(jīng)鞏固的地主階級(jí)的享受特權(quán)的要求，深得封建統(tǒng)治者的贊賞，文帝“深納其言，養(yǎng)臣下有節(jié)。是后大臣有罪，皆自殺，不受刑。[20]”這樣，大臣有罪不受刑罰，使有罪的大臣保持一個(gè)體面的死法，是漢初儒家開(kāi)始影響法律的一個(gè)開(kāi)端，儒家思想開(kāi)始進(jìn)入法家系統(tǒng)。但是，這種個(gè)別法律具體條文上的變化，還無(wú)法改變漢律整體上的法家性質(zhì)，漢律仍然是秦律的翻版而已，況且由于從文帝末年直到武帝初年先后掌權(quán)薄太后（漢文帝之母）與竇太后(漢景帝之母)都信奉黃老之學(xué)，這種部分改變?nèi)员幌拗圃邳S老無(wú)為思想的范疇內(nèi)，賈誼倡導(dǎo)的思想不完全符合黃老思想，即與掌權(quán)的薄太后的思想相左，因此漸受以文帝為首的最高統(tǒng)治集團(tuán)的排斥。然而賈誼的行動(dòng)已經(jīng)成為漢律儒家化的先聲。盡管，賈誼最終郁郁而終，才華不得施展，但陸賈和賈誼這些思想家前赴后繼的努力，已經(jīng)為儒家正統(tǒng)地位的確立和法律開(kāi)始儒家化作了必要的準(zhǔn)備。儒家在不斷的挫折中不斷前行，漢初社會(huì)的休養(yǎng)生息，使百姓更加崇尚文化而不是武力，這正是儒家發(fā)展壯大所需要的環(huán)境，漢律的儒家化也就變得自然了。

到了漢武帝時(shí)代，經(jīng)過(guò)董仲舒的一番改造，先秦儒學(xué)已經(jīng)變成了以孔孟儒學(xué)為中心、雜糅以陰陽(yáng)五行、法家、道家、墨家諸家思想的新儒學(xué)，儒學(xué)得到了最高統(tǒng)治者的賞識(shí)。不過(guò)，盡管漢武帝已經(jīng)向天下人宣告自今而后獨(dú)尊儒術(shù)，一代思想大師的董仲舒也提出了專(zhuān)制社會(huì)的“三綱”（即君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V）和“德主刑輔”的系統(tǒng)理論。但是，統(tǒng)治階級(jí)宣傳的思想與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的占統(tǒng)治地位的思想往往是有出入的。武帝出于利益考慮而尊儒，例如，儒家“尊周室、攘夷狄”與大一統(tǒng)理論正好合乎武帝封建大一統(tǒng)的想法；而儒家尊尊、親親的思想更是武帝用來(lái)維護(hù)專(zhuān)制集權(quán)，維護(hù)統(tǒng)一的很合適的理論。并且儒家經(jīng)典宣揚(yáng)的“復(fù)父之仇”、“復(fù)九世之仇”，更是表達(dá)了武帝一定要打敗匈奴，改革妥協(xié)和親的心聲。但是，事物都存在兩面性，儒家拘泥迂闊的作風(fēng)妨礙著武帝宏大抱負(fù)的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)是，北有匈奴不斷騷擾進(jìn)犯，內(nèi)有諸侯王國(guó)對(duì)中央政府的威脅，土地高度集中在地主手里，“富者田連阡陌，貧者無(wú)立錐之地”（董仲舒語(yǔ)），中央政府的稅收十分吃緊，地主與農(nóng)民之間的矛盾空前尖銳。在這種動(dòng)蕩的年代，儒家思想不能解燃眉之急，可是公開(kāi)崇尚法家又不太可能，因?yàn)槲涞蹠r(shí)代離亡秦僅八十余年，秦任法而亡的教訓(xùn)人們并未完全忘卻，但完全的尊儒又不符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)的實(shí)際情況，因?yàn)檫@位具有雄才大略的君主還要大有為于下,對(duì)外要征討四夷，擴(kuò)大疆域；對(duì)內(nèi)要革新政治，開(kāi)發(fā)資源。思相上有濃厚的復(fù)古色彩，行動(dòng)上迂闊的儒家是很難做到這些的。這樣，漢朝政府表現(xiàn)出了理想主義與實(shí)用主義相結(jié)合的傾向，比如在學(xué)校、禮儀制度、祭祀等方面率先尊儒，但在實(shí)際的關(guān)系到國(guó)計(jì)民生的行政事務(wù)中，特別是在法律領(lǐng)域，崇任法家又是不得不為之的。

漢武帝時(shí)曾經(jīng)進(jìn)行了大規(guī)模的立法工作。面對(duì)此起彼伏的農(nóng)民起義的嚴(yán)峻形勢(shì)，武帝不得不任用張湯、趙禹之輩酷吏立法。史稱(chēng)張湯與趙禹共定諸律令，務(wù)在深文[21]。可見(jiàn)，武帝一代法律的繁苛嚴(yán)酷，是與法家精神一脈相承的。

下面，挑一些武帝時(shí)代的大臣，以對(duì)武帝時(shí)代法律的法家精神內(nèi)核做一些說(shuō)明。武帝一代的實(shí)權(quán)人物儼然是完全的地地道道的法家作風(fēng)。武帝對(duì)實(shí)際的重要政務(wù)，親任的不是儒家學(xué)者，而是任法言利的法家人物。以中央政府而論，武帝時(shí)代的丞相，只是一種擺設(shè)，并無(wú)實(shí)權(quán)，退居到提供參考意見(jiàn)的地位。政治實(shí)權(quán)多落于御史大夫及廷尉之手。而御史大夫及廷尉這些人，大多為法家人物，如以趙禹、張湯、杜周、桑弘羊等為代表的法家，都是武帝的要臣。

可見(jiàn)，武帝時(shí)代的漢律在指導(dǎo)精神與具體實(shí)施上依然是保持著法家精神實(shí)質(zhì)的本色。雖然教科書(shū)上說(shuō)漢武帝時(shí)獨(dú)尊儒術(shù)，但現(xiàn)實(shí)并沒(méi)有像武帝宣稱(chēng)的那樣，儒學(xué)在全社會(huì)貫徹到底。當(dāng)然，鑒于嚴(yán)重的社會(huì)危機(jī)，武帝的任法自有其難言之隱。無(wú)論如何，經(jīng)過(guò)武帝的倡導(dǎo)，儒家的統(tǒng)治地位已經(jīng)確立，儒家思想以前所未有的速度和深度向全社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域滲透，不過(guò)這一滲透也遇到了阻力。以法律領(lǐng)域而言，漢初自蕭何修訂《九章律》，奠定漢代法律的基礎(chǔ)以來(lái)，到武帝時(shí)，漢律已經(jīng)運(yùn)用實(shí)施了六七十年，自有其廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)。更重要的是，在長(zhǎng)期的黃老無(wú)為思想的熏陶下成長(zhǎng)起來(lái)的歷代官吏們，他們有著自己習(xí)慣的斷案思想，盡管儒術(shù)已經(jīng)獨(dú)尊，但思維模式的延續(xù)是有慣性的，還會(huì)在原有的模式下繼續(xù)適用著。因此，立即著手修改、廢止已實(shí)行多年的法律，在短時(shí)間內(nèi)制定出儒家化的法典是難以做到的，因?yàn)槿鍖W(xué)思想尚未能找到與法家思想的契合點(diǎn)。從武帝時(shí)代起，儒家在立即變更法律不太可能之時(shí)，趁著官方儒術(shù)獨(dú)尊之時(shí)，首先從司法上尋找突破口，從局部做起，一點(diǎn)一滴地做著積累量變的工作，起初是從適用漢律有爭(zhēng)論的疑獄方面著手，即用引經(jīng)決獄之法，以儒家經(jīng)典的內(nèi)容和精神作為判案的依據(jù)，使案件的處理符合儒家的思想和精神。武帝時(shí)代，不僅有董仲舒這樣的一代大儒動(dòng)輒以經(jīng)義決獄，且群儒也以引經(jīng)決獄為時(shí)尚。在引經(jīng)決獄的過(guò)程中，經(jīng)過(guò)儒者的努力，逐步形成了符合儒家精神的法律適用原則，這就是：絕對(duì)尊君、論心定罪、親屬相容隱等。然而這些司法原則離法典核心的立法原則還有很遠(yuǎn)的距離，離產(chǎn)生儒家化的法典還甚遠(yuǎn)，并且引經(jīng)決獄適用的范圍極為有限，它大多適用于處理疑獄，而大量的案件還是依照漢律的成式而斷案的。因此，引經(jīng)決獄的司法適用原則恰恰說(shuō)明了儒家還不能從整體上改變漢律的法家性質(zhì)。

但是時(shí)代畢竟與漢初不同了，經(jīng)改良的儒學(xué)正猛烈沖擊著上層建筑的各個(gè)領(lǐng)域。社會(huì)需要儒學(xué)，而儒學(xué)的昌盛又強(qiáng)化了社會(huì)的儒家化的氛圍。宣帝時(shí)，博士弟子由武帝時(shí)的五十人，增加到二百多人。武帝時(shí)還只是“坐而論道”的儒家，到宣帝時(shí)勢(shì)力已經(jīng)日益擴(kuò)張，根據(jù)《漢書(shū)》記載已經(jīng)有儒者魏相、邴吉、蔡義、韋賢、蕭望之等人先后出任丞相、御史大夫等要職，而且自武帝提倡獨(dú)尊儒術(shù)以來(lái)，到宣帝時(shí)已有近七十年的時(shí)間了，上行下效，自上而下產(chǎn)生大量的儒者。世人為了官爵與俸祿，無(wú)論是否自愿，都得奉儒尊孔，在濃郁的儒家化氣氛下，漢律與儒家學(xué)說(shuō)相融合就是自然之事了。

宣帝時(shí)期的法律，有以下三個(gè)最重要的變化：

第一，漢初，老百姓有父母喪仍得服徭役，宣帝時(shí)下詔改為：“自今諸有大父母、父母喪者勿繇事，使得收斂送終，盡其子道[22]”這是儒家孝的思想和喪服制度在立法中的表現(xiàn)。第二，漢武帝時(shí)有“重首匿之科”，凡為首藏匿罪犯，雖系親屬也不能減罪，是地道的法家精神的體現(xiàn)。宣帝地節(jié)四年則下詔改為：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞”[23]。這就是儒家親親得相首匿（容隱）的思想在立法上的表現(xiàn)。從此正式確立了封建法律的親親得相首匿的原則，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，并被沿襲到清末。第三，宣帝“黃龍?jiān)?，詔吏六百石位大夫有罪先請(qǐng)”[24]，比起武帝時(shí)“吏二千石有罪先請(qǐng)”來(lái)，擴(kuò)大了先請(qǐng)的適用范圍，擴(kuò)大到了中下級(jí)官吏里，這是儒家刑不上大夫的思想在漢家制度上的發(fā)展。

上述三項(xiàng)變化，標(biāo)志著儒家思想深入到法律制度之內(nèi)，從此正式開(kāi)始了漢律的儒家化進(jìn)程。

自武帝以后，儒家化之風(fēng)一代盛過(guò)一代。武帝之后的歷代皇帝，包括昭帝、宣帝、元帝、成帝都是在儒學(xué)的教育熏陶之下成長(zhǎng)與執(zhí)政的。史稱(chēng)元帝“少而好儒”[25]，成帝“壯好經(jīng)書(shū)，寬博謹(jǐn)慎”[26]，二帝皆用儒生。貢禹、薛廣德、韋賢、匡衡皆以儒術(shù)居丞相、重臣之位，朝廷公卿均以經(jīng)術(shù)而進(jìn)，儒家思想終于走出了書(shū)本，成為了新的官方哲學(xué)，社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域都按照其精神規(guī)范自己的言行，漢律儒家化的程度就日益的深入了。

三、止步于表象的儒家化

當(dāng)然，作為初始期的法律與儒家思想的融合，漢律的儒家化程度還是相當(dāng)?shù)统潭鹊?，主要表現(xiàn)在，終漢之世，儒者們并沒(méi)有制定出一部以儒家思想為核心的法典，即儒者并沒(méi)有參與立法進(jìn)程，只是對(duì)法家性質(zhì)的法典進(jìn)行某些具體條文與適用方針的儒家化的修改。更沒(méi)有出現(xiàn)后世儒生們直接立法的情形。在西漢時(shí)期，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未產(chǎn)生八議、“重罪十條”、“準(zhǔn)五服以制罪”等反映儒家核心思想的基本制度。西漢法律之所以沒(méi)能更深層次的儒家化，乃因當(dāng)時(shí)的條件下，尚不能克服儒家化與比較完備的封建法制的矛盾。

作為漢律儒家化起源的經(jīng)義決獄，既是使?jié)h律儒家化的一次初步勝利，又是不得不妥協(xié)的現(xiàn)實(shí)做法。自漢初蕭何制定《九章律》到漢武帝時(shí)代的大規(guī)模立法，漢代法律已經(jīng)達(dá)到“律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬(wàn)三千四百七十二事”，[27]可以說(shuō)是相當(dāng)完備了。對(duì)于推行已久的自成系統(tǒng)的漢律，儒家思想要深入滲透，是難以全面達(dá)成的。終西漢之世，儒家始終沒(méi)有直接參與立法的機(jī)會(huì)，司法領(lǐng)域中的大量案件，仍然是按漢律斷案的。而且，就經(jīng)義決獄而言，它與漢律存在著明顯的矛盾。

首先，斷案的出發(fā)點(diǎn)不同，直接引發(fā)儒家思想與漢律的沖突。其次，經(jīng)義決獄所適用的動(dòng)機(jī)原則，也導(dǎo)致儒家思想與漢律的沖突。按照董仲舒之言“春秋之所獄也，必本其事，而原其心，志邪者不待成，首惡者罪待重，本直者其論輕?！奔础爸旧贫`于法者免，志惡有惡報(bào)而合于法者誅?！盵28]“志善”與“志惡”的標(biāo)準(zhǔn)則是儒家的倫理道德。在經(jīng)義決獄的范圍里，行為和事實(shí)是次要的。行為人的動(dòng)機(jī)與目的是否契合于儒家思想才是決定罪與非罪、重罪與輕罪的唯一根據(jù)。但是，這一做法表明，儒家倫理要取代漢律而成為斷案的根據(jù)，這就與漢律的評(píng)判體系發(fā)生了矛盾，在當(dāng)時(shí)的條件下尚不能做出適當(dāng)?shù)奶幚怼?/section>

儒家地位在西漢時(shí)期的不斷提升，是不爭(zhēng)的事實(shí)，然而儒家思想對(duì)漢律的干預(yù)與滲透還處于不成熟的草創(chuàng)階段。儒家思想的基本精神還游離于漢律之外，尚未被被吸收入法律，轉(zhuǎn)化為內(nèi)在的法律精神。不過(guò)，儒家化的早期探索還是為后世制定完備的儒家化法典的《唐律疏議》提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。

[1] 《史記·呂后本紀(jì)》

[2] 《史記·文帝本紀(jì)》

[3] 《漢書(shū)·惠帝紀(jì)》

4567《漢書(shū)·文帝紀(jì)》

8《漢書(shū)·刑法志》

[9] 《史記·呂后本紀(jì)》《史記·禮記》《史記·外戚世家》

[10] 《經(jīng)書(shū)》(馬王堆漢墓帛書(shū)),文物出版社1976出版

[11] 《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》

[12] 《論語(yǔ)·陽(yáng)貨》

[13] 《左傳·哀公十一年》

[14] 《論語(yǔ)·學(xué)而》《論語(yǔ)·雍也》

[15] 《孟子·公孫丑上》《孟子·梁惠王上》

[16] 《論語(yǔ)·顏淵》

[17] 《漢書(shū)·董仲舒?zhèn)鳌?/span>

[18] 《史記·酈生陸賈列傳》

[19] 《史記·賈誼傳》

[20] 《漢書(shū)·賈誼傳》

[21] 《史記·酷吏列傳》

22 23 24《漢書(shū)·宣帝紀(jì)》

25《漢書(shū)·元帝紀(jì)》

26《漢書(shū)·成帝紀(jì)》

[27] 《漢書(shū)·刑法志》

[28] 《春秋繁露·精華》

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