貪污罪因其特殊的犯罪構(gòu)成使得其在實務中存在大量認識上的分歧。現(xiàn)筆者基于個案引發(fā)的爭議，梳理了部分裁判規(guī)則，以供閱者參考。

1.貪污罪犯罪對象的理解與認定

——受委派從事公務主體資格的認定，不因其公司職務由股東會、董事會選舉產(chǎn)生而排除。

2.社保工作人員騙取企業(yè)為非企業(yè)人員參保并私自收取養(yǎng)老保險費的行為如何定性

——利用職務便利騙取的參保費屬社?；?，以公共財物論，該利用職務便利非法占有公共財物行為構(gòu)成貪污

3.在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實情況造成巨額國有資產(chǎn)損失的行為如何處理

——在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實情況，并造成巨額國有資產(chǎn)潛在流失的行為構(gòu)成貪污罪（未遂），并非構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國有資產(chǎn)罪

4.集體私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分

——以單位名義，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人(如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內(nèi)集體私分國有資產(chǎn)的，應以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。

5.使用公款購買房屋構(gòu)成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋

——假借“房改”用公款購買私房，其犯罪對象是公款，并非房屋

1.貪污罪犯罪對象的理解與認定

——受委派從事公務主體資格的認定，不因其公司職務由股東會、董事會選舉產(chǎn)生而排除。

標簽：非國有公司  準國家工作人員  二次委派

案情簡介：江仲生、何允明、馬一中、程兆峰四被告人原是東鍋公司主要領(lǐng)導人，其利用管理、支配公司股票的職務便利，于1996年11月、12月先后出售本公司股票計132萬股，獲取人民幣計1229．7496萬元。除按規(guī)定比例交還股本認購金外，其余904．1496萬元差價款則全部為四被告人私分。其中，被告人江仲生分得人民幣222．1304萬元，被告人何允明獲利人民幣241．196萬元，被告人馬一中獲利人民幣222．5328萬元，被告人程兆峰獲利人民幣218．2904萬元。

法院認為：四被告人身為國家絕對控股的東鍋公司的主要領(lǐng)導人，利用管理、發(fā)行股票職務之便，將未發(fā)行的132萬股公司管理的股票違規(guī)出售后再交回公司原定的股本金，此行為是發(fā)行行為而非認購后的炒賣行為。四被告人將本該交回公司的巨額差價款占為己有，屬利用職務之便侵吞溢價發(fā)行款的貪污行為。且貪污數(shù)額特別巨大。

實務觀點：第一，1997年刑法摒棄了過去長期沿用的身份論的觀點，在國家工作人員包括受委派等準國家工作人員的認定上，具有決定性意義的是從事公務即代表國有單位行使組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、管理等職務活動，而不再是國家工作人員的身份。第二，是否代表國有單位從事公務的具體認定，應更多地關(guān)注于實際情況的考察，而不是只看有無委派手續(xù)。在諸如國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司的特定情形中，即使原國有公司、企業(yè)的工作人員因各種原因未及獲得任何形式的委派手續(xù)，但仍代表國有投資主體從事公務活動的，同樣應以國家工作人員論。第三，代表國有單位從事公務活動具有直接性，通常所謂的“二次委派”不得視為委派。一些特殊行業(yè)的非公有制經(jīng)濟單位中，其高層的管理決策層（比如董事會）往往由黨政主管部門委派、批準并進行統(tǒng)一管理，但具體的執(zhí)行人員（比如經(jīng)理人員）則由該管理決策層自行任命。此種情形，只有前者屬于委派，而對后者，即“二次委派”則不能認為是委派。

案例索引：自貢市中級人民法院判決“江仲生等貪污案”，載《刑事審判參考》總第39集

2.社保工作人員騙取企業(yè)為非企業(yè)人員參保并私自收取養(yǎng)老保險費的行為如何定性

——利用職務便利騙取的參保費屬社保基金，以公共財物論，該利用職務便利非法占有公共財物行為構(gòu)成貪污

標簽：社會養(yǎng)老保險基金  虛增參保人員 

案情簡介：李成興原系浙江省瑞安市勞動和社會保障局湖嶺勞保所所長，其在企業(yè)和參保人不知情的情況下，將參保人員（非企業(yè)員工）30多人次掛靠到企業(yè)名下以企業(yè)員工身份辦理社會養(yǎng)老保險關(guān)系，使企業(yè)虛增養(yǎng)老保險參保人數(shù)并多繳納養(yǎng)老保險金合計人民幣425360．12元，然后再私自收取參保人的養(yǎng)老保險費（數(shù)額與企業(yè)繳納的數(shù)額基本一致）。

法院認為：李成興身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法占有公共財物，數(shù)額巨大，構(gòu)成貪污罪。

實務觀點：李成興實施的行為一種觀點認為構(gòu)成詐騙罪。理由是：（1）虛增企業(yè)的參保人數(shù)，欺騙企業(yè)為非本企業(yè)人員繳納保險費，同時自己又收取參保人員的參保費，是典型的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。（2）就被詐騙財物的屬性而言，李成興形式上是收取了參保人員的參保費，如果不能確認參保人員與國家建立了養(yǎng)老保險關(guān)系，則實際受到財產(chǎn)損失的是參保人員，詐騙的對象為參保人員；如果能夠確認參保人員與國家建立了養(yǎng)老保險關(guān)系，則李成興實質(zhì)上是騙取企業(yè)多繳納了保險費，實際受到財產(chǎn)損失的是企業(yè)。但無論哪種情況，李成興的這一行為都應當構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪與貪污罪的行為人在客觀方面都可能采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，但詐騙罪的主體是一般主體，客觀上要求行為人未利用職務上的便利條件。本案被告人李成興身為國家工作人員，利用職務上的便利非法占有公共財物，應當認定構(gòu)成貪污罪。第一李成興非法取得的錢款性質(zhì)屬于社會養(yǎng)老保險基金。第二社會養(yǎng)老保險基金中個人賬戶部分雖然是私人所有，但在個人不符合領(lǐng)取條件時一直由勞動保障行政部門負責管理、使用，在此期間損毀滅失風險由國家機關(guān)承擔，因而應以公共財物論。第三李成興利用其職務上的便利條件，騙取企業(yè)多繳納參保費（由地稅代扣），同時利用他人對其身份的信任，承諾為他人建立保險關(guān)系并收取參保人的參保費，其行為應當認定為利用職務上的便利非法占有公共財物。

案例索引：瑞安市人民法院判決“李成興貪污案”，載《刑事審判參考》總第85集

3.在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實情況造成巨額國有資產(chǎn)損失的行為如何處理

——在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實情況，并造成巨額國有資產(chǎn)潛在流失的行為構(gòu)成貪污罪（未遂），并非構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪、私分國有資產(chǎn)罪

標簽：國有企業(yè)改制 私分國有資產(chǎn) 配股

案情簡介：徐華、羅永德原系路橋燃料公司經(jīng)理、黨支部書記。路橋燃料公司進行產(chǎn)權(quán)制度改革的資產(chǎn)評估過程中，徐華明知公司的應付款賬戶中有三筆共計47余萬元系上幾年虛設，而未向評估人員作出說明，隱瞞該款項的真實情況，從而使評估人員將該三筆款項作為應付款評估并予以確認。同年12月，路橋區(qū)政府同意路橋燃料公司產(chǎn)權(quán)制度改革實施方案。此后，路橋燃料公司在21名職工中平均配股。2000年4月，被告人羅永德從徐華處得知公司資產(chǎn)評估中存在虛報負債的情況，而未向有關(guān)部門報告并繼續(xù)同徐華一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制的后繼手續(xù)。同年6月，二被告人在部分職工得知內(nèi)情要求私分的情況下，商定開職工大會，經(jīng)討論并確定虛報負債部分用于沖減企業(yè)虧損或上繳國有資產(chǎn)管理部門。爾后，二被告人和應文偉等5人收購了其他16名股東的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路橋燃料有限公司。2000年9月7日，路橋燃料有限公司向路橋區(qū)財政局交清國有資產(chǎn)購買款。隨后，被告人徐華、羅永德等人積極辦理公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。案發(fā)時，手續(xù)尚在辦理之中。

法院認為：徐華身為國有公司工作人員，為達到非法占有的目的，在國有企業(yè)改制的資產(chǎn)評估中，對公司虛設負債款不作說明，從而騙取評估人員的確認；羅永德明知該公司在資產(chǎn)評估中存在著虛報負債的情況，而積極與徐華一起到有關(guān)部門辦理企業(yè)改制后繼手續(xù)，造成國有資產(chǎn)即將轉(zhuǎn)移。被告人徐華、羅永德的行為均已構(gòu)成貪污(未遂)罪。

實務觀點：本案中，二被告人的行為形式上屬于徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為，也造成了國有資產(chǎn)的流失，但其最終目的是將這部分國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)入自己作為股東的公司，其行為在性質(zhì)上應認定為非法占有國有資產(chǎn)，而不是徇私舞弊、濫用職權(quán)。在邏輯上，徇私舞弊行為不排除以非法占有為表現(xiàn)形式。但是，當非法占有的數(shù)額已達到有關(guān)貪利型犯罪(如貪污罪)的處罰標準時，應以貪利型犯罪定罪處罰，因此二被告人的行為不構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

二被告人非法占有國有資產(chǎn)的行為雖然表面上也經(jīng)過職工大會的討論，但結(jié)果恰恰足與原先在職工大上定下來的處理該筆資產(chǎn)的方案相違背的，不能反映單位的意志，而純屬于個人行為，不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征。

在貪污罪的隱秘性上，誠然，從2000年6月的職工大會后，評估結(jié)論中的水分問題已為全體職工所知悉，無秘密可言。但是，評估中隱瞞的資產(chǎn)真實情況對于國有資產(chǎn)管理部門而言仍然屬于未知，具有隱秘性；二被告人雖然在職工大會上提出將該筆資產(chǎn)要么沖抵虧損，要么上繳國資，但他們一直沒有向國有資產(chǎn)管理部門報告；對于廣大職工來說，此筆國有資產(chǎn)問題已經(jīng)解決，即此次大會后，二被告人的行為客觀上違背了原來在職工大會上的諾言，不僅說明其有非法侵吞該筆資產(chǎn)的故意，也使其行為具有了不為職工所知的隱秘性。

案例索引：臺州市路橋區(qū)人民法院判決“徐華、羅永德貪污案”，載《刑事審判參考》總第19集 

4.集體私分國有資產(chǎn)行為與共同貪污行為如何區(qū)分

——以單位名義，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人(如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內(nèi)集體私分國有資產(chǎn)的，應以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。

標簽：單位犯罪  私分國有資產(chǎn)罪  公有民營

案情簡介：劉忠偉于1994年被無錫市石油化學工業(yè)局任命為惠山農(nóng)藥廠廠長及其下屬惠豐化工廠廠長，兩企業(yè)均為全民所有制企業(yè)法人。自1995年起，惠山農(nóng)藥廠經(jīng)上級批準實行“公有民營”并簽訂了兩輪“公有民營”合同，合同主要內(nèi)容為：1.承租經(jīng)營者每年向出租方繳納租賃費30萬元；2.承租方向出租方繳納風險抵押金10萬元，經(jīng)營期達不到增值指標，以承租經(jīng)營者繳納的風險抵押金抵補，直至補完為止。3.承租經(jīng)營者的收入分為工資性收入和經(jīng)營性收入，工資性收入為職工當年實得平均工資，經(jīng)營性收入為稅后利潤中分得的30%部分，經(jīng)出租方核準后兌現(xiàn)。合同簽訂后，惠山農(nóng)藥廠內(nèi)部每年均組成“公有民營”承租集團，劉忠偉等廠級領(lǐng)導及部分部門負責人10余人為承租集團成員，共同承擔經(jīng)營責任。在惠山農(nóng)藥廠實行“公有民營”期間，無錫市石油化學工業(yè)局根據(jù)惠山農(nóng)藥廠的經(jīng)營狀況，每年核定企業(yè)經(jīng)營者承租集團)的經(jīng)營性收入，由惠山農(nóng)藥廠發(fā)放給承租集團成員。

惠山農(nóng)藥廠將舊設備回收款、氧氣費收入等，在財務賬外另設有小金庫。經(jīng)被告人劉忠偉提議，與惠山農(nóng)藥廠的其他負責人共同決定，從小金庫中支出資金以預發(fā)“承租集團獎金”等名義，在賬外先后17次給承租集團成員發(fā)放獎金，發(fā)放獎金合計人民幣34.11萬元。其中，劉忠偉個人分得3.98萬元。1996年6月，被告人劉忠偉伙同許增福(已死亡)等人，通過虛開發(fā)票將本單位公款結(jié)算給業(yè)務單位，再從業(yè)務單位提取現(xiàn)金的手法，套取本單位公款10萬元，以預發(fā)“承租集團獎金”名義分發(fā)給承租集團所有成員，劉忠偉個人分得1.55萬元。

法院認為：一審判決對上訴人劉忠偉違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人這一行為認定為貪污，二審法院經(jīng)審查認為，惠山農(nóng)藥廠系國有企業(yè)，其經(jīng)過廠領(lǐng)導討論決定，違反有關(guān)規(guī)定，在上級核定的獎金數(shù)額之外，又以單位名義，從小金庫中支出資金，賬外發(fā)放承租集團獎金，將國有資產(chǎn)集體私分給個人，其發(fā)放范圍是承租集團的所有成員，系一定規(guī)模、一定范圍內(nèi)的所有人，劉忠偉及其他廠領(lǐng)導僅分得一小部分，上述特征符合私分國有資產(chǎn)罪的特征，構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。

實務觀點：以單位名義集體私分給個人，是私分國有資產(chǎn)罪最本質(zhì)的特征。私分國有資產(chǎn)的范圍是單位的所有人或大多數(shù)人，這是構(gòu)成本罪的一個重要條件。但是不能機械地將此處的“單位”理解為本單位的全體或者大多數(shù)職工。他們也可以是一個單位內(nèi)部某一層次的所有人或者大多數(shù)人。只要其行為符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征，即使私分的范圍是單位全體職工中的相對少數(shù)人，亦應以私分國有資產(chǎn)罪追究刑事責任。

由于單位的領(lǐng)導層、管理層的意志、行為所起的決定作用，單位領(lǐng)導集體作出決定或者由負責人決定，違反國家規(guī)定給本單位集體或者一定層次以上的領(lǐng)導、管理層“發(fā)獎金”、“發(fā)紅包”與共同貪污犯罪在犯意的形成、行為特征上有明顯不同。這種行為的社會危害性比單位少數(shù)人暗中非法占有公款的貪污行為也有區(qū)別。并且決策者不僅僅是為了個人的利益，因此，符合單位犯罪的特征。違反國家規(guī)定，以單位名義，在一定規(guī)模、一定層次以上的多人(如中層干部或者某一管理層的層面上)范圍內(nèi)集體私分國有資產(chǎn)的，應以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。

案例索引：無錫市北塘區(qū)人民法院、無錫市中級人民法院判決“劉忠偉貪污案”、“劉忠偉私分國有資產(chǎn)案”，載《刑事審判參考》總第19集

5.使用公款購買房屋構(gòu)成貪污的，犯罪對象是公款還是房屋

——假借“房改”用公款購買私房，其犯罪對象是公款，并非房屋

標簽：“房改” 集資購房  犯罪對象

案情簡介：1994年12月16日，時任鄭州市二七區(qū)銘功路辦事處黨委書記的被告人高建華，主持召開了辦事處黨委擴大會議，會議討論了用公款購買私房的問題，經(jīng)研究決定，每人交集資款30000元，并動用祥云大廈給付銘功路辦事處的拆遷補償費，給包括被告人在內(nèi)的9人共購買房屋9套。高建華還指示該辦事處勞動服務公司會計將拆遷補償費不入服務公司賬，單獨走賬。之后，銘功路辦事處勞動服務公司陸續(xù)向中亨（河南）房地產(chǎn)開發(fā)管理有限公司等處匯款。其中，高建華用245052．6元（其中公款215052．6元），購買房屋一套，并以個人名義交納了契稅。案發(fā)時，房屋所有權(quán)證尚未辦理。案發(fā)后上述公款均已被追回。

法院認為：一審判決被告人高建華構(gòu)成貪污罪，用公款購買私房的行為，由于意志以外的原因未辦理產(chǎn)權(quán)證，系犯罪未遂。

二審判決被告人將公款侵吞后購買住房，已實現(xiàn)了對公款的非法占有，公款已發(fā)生實際轉(zhuǎn)移，各被告人雖未取得所購房屋所有權(quán)，并不改變貪污公款的性質(zhì)。高建華、岳保生、張艷萍、許福成利用職務上的便利，以集資購房為名，共同侵吞公款，并實質(zhì)上用于購買私房，應認定為貪污犯罪，且系既遂。

實務觀點：動用的拆遷補償款的所有權(quán)應當屬于該辦事處，性質(zhì)應為該辦事處的公款。用該公款以個人名義所購買的房屋，未在單位進行固定資產(chǎn)登記，不屬于公房，而是貪污所得贓款的處理結(jié)果。銘功路辦事處因被告人的貪污行為遭受的是財產(chǎn)損失，是應從祥云大廈處得到的拆遷補償費減少了。被告人借“房改”之機以集資購房為名“分”住房，繳納少量房款和契稅，只是為了制造“房改福利房屋”的假象以掩蓋貪污犯罪行為的實質(zhì)。因此，高建華等人貪污的對象不是單位的公房，而是公款。

另外，《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中將“實際控制說”作為貪污犯罪既遂與未遂的標準，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為在民法上是一種要式法律行為，但是民事法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貪污罪構(gòu)成要件中的“非法占有”是不同的概念，刑法上非法占有的實現(xiàn)并不以得到民事法律上的確認為充足，是否在法律上取得了對物的所有權(quán)，并不能對事實上占有某物的認定構(gòu)成障礙。貪污不動產(chǎn)與貪污動產(chǎn)在既遂、未遂的認定標準上是一樣的，就是看行為人是否實際控制公有財物，行為人是否實際辦理不動產(chǎn)的私有產(chǎn)權(quán)證，不影響貪污既遂的認定。

案例索引：鄭州市中級人民法院、河南省高級人民法院判決“高建華貪污案”，載《刑事審判參考》總第58集