丁同民

 

   基本案情
   王某原系A(chǔ)房產(chǎn)公司（系國有公司）總經(jīng)理，其利用主管公司房產(chǎn)銷售的職務(wù)便利，操縱由其妻張某擔(dān)任法定代表人的B公司參建A房產(chǎn)公司的建設(shè)項目，在參建款未到位的情況下，以B公司名義將A公司10套產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行銷售、置換，除以參建款名義支付A房產(chǎn)公司人民幣1000余萬元外，王某從中侵吞公款及住房財物合計人民幣200余萬元。
   公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某犯貪污罪，向法院提出公訴。
   被告人對指控其犯貪污罪的事實提出異議，認(rèn)為B公司系全民所有制企業(yè)，是獨(dú)立的法人，并非虛設(shè)，其沒有侵吞國家公款行為，不構(gòu)成貪污罪。其辯護(hù)人認(rèn)為住房系B公司參建，故被告人沒有非法占有公共財物的故意，不構(gòu)成貪污罪。同時，認(rèn)為被告人利用職務(wù)之便，采用不正當(dāng)競爭的方式將經(jīng)營權(quán)交給其他公司，造成國有資產(chǎn)損失，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
   審理過程中形成了兩種不同的處理意見：第一種意見認(rèn)為，王某作為國有房產(chǎn)公司的總經(jīng)理，其利用職務(wù)便利設(shè)立私營的公司，開展與其任職的國有公司相競爭的營業(yè)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；第二種意見認(rèn)為，王某的行為實質(zhì)上屬于侵吞公款的行為，構(gòu)成貪污罪。
   法院認(rèn)為，王某利用其擔(dān)任國有房產(chǎn)公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，通過操作公司合作這一較為隱蔽的方式侵吞公款，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貪污罪。
   評析意見
   貪污罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪都屬于國家工作人員利用職務(wù)便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪。但在法定刑設(shè)置上，貪污罪的法定最高刑為死刑，而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的法定最高刑為7年有期徒刑，二者相差懸殊。準(zhǔn)確區(qū)分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪，明確兩者之間的界限對于準(zhǔn)確定罪量刑，實現(xiàn)刑法打擊犯罪與保障人權(quán)的雙重目標(biāo)具有重要意義。
   貪污犯罪分子侵吞公共財物的方式各種各樣，有的通過涂改賬目、將收入不記賬等方式直接將公共財物占為己有，有的則采取虛增中間環(huán)節(jié)、轉(zhuǎn)嫁個人損失、隱匿國有企業(yè)債權(quán)等間接的、較為隱蔽的方式侵吞公共財物。當(dāng)行為人采取虛設(shè)單位的方式侵吞、竊取、騙取公共財物時，因手段隱蔽，并且所設(shè)立的單位往往還開展了一定的經(jīng)營活動，導(dǎo)致與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等相關(guān)職務(wù)犯罪難以區(qū)分。筆者認(rèn)為，二者在構(gòu)成特征上主要存在以下幾點區(qū)別：
   首先，犯罪主體的范圍不同。兩罪主體均為純正身份犯，均以行為人實施犯罪行為時具有特定的國家工作人員身份，以及基于該特定身份的特定實行行為作為成立要素的犯罪。但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體更為特殊，僅限于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。相對而言，貪污罪的主體較為廣泛，不僅包括國家工作人員，還包括受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，具體包括國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員等。
   其次，犯罪客體和對象不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪所侵犯的客體主要是國有公司、企業(yè)的管理秩序和國家的經(jīng)濟(jì)利益，不包括國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)；貪污罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)的所有權(quán)和國家公職行為的廉潔性。貪污行為直接針對公共財物的所有權(quán)，而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪并不直接針對公共財物的所有權(quán)，主要是針對國有公司營利的機(jī)會，因而導(dǎo)致二者在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上的差異。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的行為人設(shè)立單位進(jìn)行的經(jīng)營活動往往與國有單位之間具有同業(yè)競爭的關(guān)系，屬于同業(yè)競爭行為人侵犯了國有公司、企業(yè)的管理秩序；如果該單位是通過虛報注冊資本設(shè)立的，并無任何經(jīng)營資金，亦無經(jīng)營場所和固定的工作人員，其所謂的“經(jīng)營活動”并不存在，而是大肆侵吞公共財產(chǎn)的工具，這種非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為實質(zhì)就發(fā)生了改變，不僅僅侵犯國有公司、企業(yè)的經(jīng)營管理秩序，更為主要的是侵犯公共財產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪而非非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。
   最后，兩者的客觀行為不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的社會危害性之所以在總體上明顯輕于貪污罪，主要原因有兩點：一是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的行為人在客觀上必須實施了一定的經(jīng)營行為，付出了一定的經(jīng)營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎(chǔ)；相對而言，貪污罪通常表現(xiàn)為利用職務(wù)便利直接侵占公共財物，其主客觀方面的危害性更大。二是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理通過非法經(jīng)營同類營業(yè)行為牟取的只是基于經(jīng)營行為產(chǎn)生的利潤，盡管經(jīng)常表現(xiàn)為明顯超出市場價格的暴利，但一般說來，利潤受到市場規(guī)律的制約，在一般社會觀念上必有一定的數(shù)額限度。因此，該種非法牟取經(jīng)營利潤的行為對國有財產(chǎn)的侵害程度，較之貪污罪所表現(xiàn)的利用職務(wù)便利直接侵吞國有財產(chǎn)的行為，則具有相對有限的一面。
   本案中，被告人王某作為國家工作人員，為了侵吞、占有國家財產(chǎn)，逃避法律制裁，通過其妻子設(shè)立了既無營業(yè)資金、又無實際經(jīng)營場所和固定工作人員的公司，在無參建資金的情況下參建A公司的住宅建設(shè)項目。被告人王某將住宅出售或置換后，其余價值200余萬元的公款及財產(chǎn)均被其侵吞。被告人王某通過操縱B公司實施的侵吞公款行為，依法應(yīng)當(dāng)以貪污犯罪論處。
   （中國廉政網(wǎng)——中國紀(jì)檢監(jiān)察報）