2013年7月11日，某縣食品藥品監(jiān)管局執(zhí)法人員在對(duì)轄區(qū)內(nèi)某酒店進(jìn)行檢查時(shí)，在該酒店食品庫房貨架上發(fā)現(xiàn)有5袋過期預(yù)包裝食品保鮮銀杏仁（2012年12月8日生產(chǎn)、保質(zhì)期為6個(gè)月）。經(jīng)調(diào)查，這些保鮮銀杏仁是2013年3月9日從合法渠道購入的，為合法食品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)，共購進(jìn)10袋，至檢查時(shí)已經(jīng)使用5袋，已使用的5袋無法查清是過期后使用的還是在保質(zhì)期內(nèi)使用的。

在對(duì)該酒店進(jìn)行處理時(shí)，出現(xiàn)了兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，《食品安全法》第二條第（一）項(xiàng)“食品生產(chǎn)和加工（以下稱食品生產(chǎn)），食品流通和餐飲服務(wù)（以下稱食品經(jīng)營）”明確規(guī)定了餐飲服務(wù)屬于食品經(jīng)營。關(guān)于經(jīng)營的概念，對(duì)于餐飲服務(wù)來說，從采購、貯存到使用整個(gè)環(huán)節(jié)都屬于經(jīng)營行為，不應(yīng)該分開對(duì)待。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第二十八條第（八）項(xiàng)“禁止生產(chǎn)經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第八十五條第(七)項(xiàng)“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”的規(guī)定，給予“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品……直至吊銷許可證”的行政處罰。

第二種意見認(rèn)為，《食品安全法》第二條明確了餐飲服務(wù)屬于食品經(jīng)營，《食品安全法》第四十條規(guī)定：食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時(shí)清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品，這是對(duì)食品經(jīng)營者貯存和檢查食品的專門規(guī)定。該酒店食品庫房中貯存過期食品的行為，違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第八十七條第(四)項(xiàng)“未按規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品”的規(guī)定，責(zé)令改正，給予“警告；拒不改正的，處二千元以上二萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停止，直至吊銷許可證”的行政處罰。

筆者同意第二種意見。理由如下：

一、本案能查清的事實(shí)是，該酒店食品庫房中發(fā)現(xiàn)過期食品，該食品是從合法渠道購進(jìn)的，購進(jìn)時(shí)食品在保質(zhì)期內(nèi)，已經(jīng)使用了一部分，但沒有確切證據(jù)證明該酒店將過期食品直接或者經(jīng)過進(jìn)一步加工后提供給消費(fèi)者，不能將該酒店的行為定性為“經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品”。因此，第一種意見不正確。

二、食品庫房中有過期食品，說明該酒店從業(yè)人員食品安全意識(shí)不強(qiáng)，食品安全管理制度沒有落實(shí)，沒有定期對(duì)庫存食品進(jìn)行檢查，及時(shí)清理超過保質(zhì)期的食品。對(duì)這種行為《食品安全法》有專門法條規(guī)定，該行為違反了《食品安全法》第四十條的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《食品安全法》第八十七條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)該酒店的行為進(jìn)行處罰。

案例評(píng)析：

本案兩種處理意見對(duì)當(dāng)事人違法行為的定性不同，分別屬于質(zhì)量罰和行為罰。適用的法律條款不同，對(duì)當(dāng)事人的處理結(jié)果差異很大，這就需要執(zhí)法人員在案件辦理過程中應(yīng)綜合案件事實(shí)和所收集的證據(jù)進(jìn)行定性，然后作出處罰決定。

有些餐飲經(jīng)營者認(rèn)為超過保質(zhì)期的食品放在操作間或者庫房不算違法，不能對(duì)其實(shí)施處罰，只有加工銷售給消費(fèi)者后才能對(duì)其實(shí)施處罰，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。因?yàn)椴惋嫎I(yè)的特點(diǎn)是即時(shí)制作加工銷售，操作環(huán)節(jié)和影響因素多，是食物中毒和食源性疾病的高發(fā)行業(yè)，因此，國家對(duì)餐飲環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管非常嚴(yán)格，食品無論是存放在操作間還是庫房，都必須遵守《食品安全法》的規(guī)定。

在餐飲單位發(fā)現(xiàn)過期食品，應(yīng)根據(jù)不同情況分別對(duì)待。如在烹飪間、涼菜間等操作場(chǎng)所發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，應(yīng)視為正在使用的食品，按違反《食品安全法》第二十八條，依據(jù)《食品安全法》第八十五條的規(guī)定予以處罰；而在庫房發(fā)現(xiàn)超過保質(zhì)期的食品，則應(yīng)當(dāng)按違反了《食品安全法》第四十條，依據(jù)《食品安全法》第八十七條之規(guī)定進(jìn)行處罰。

當(dāng)然，在餐飲單位什么地點(diǎn)發(fā)現(xiàn)過期食品并不是案件定性的唯一依據(jù)，重要的是收集證據(jù)，查明案件事實(shí)。若確認(rèn)餐飲單位已使用超過保質(zhì)期的食品原料進(jìn)行加工并出售，如購進(jìn)時(shí)食品已超過保質(zhì)期并已經(jīng)加工使用了一部分，剩余的過期食品不論存放在什么地方，都應(yīng)按照《食品安全法》第八十五條第(七)項(xiàng)進(jìn)行處罰。若只是發(fā)現(xiàn)餐飲單位貯存有過期食品，沒有證據(jù)證明已使用并出售，則應(yīng)按照《食品安全法》第八十七條第(四)項(xiàng)進(jìn)行處理，因?yàn)樵摲l是《食品安全法》對(duì)未按規(guī)定要求清理庫存食品做出的處罰規(guī)定。