AAA環(huán)球法律專遞｜關(guān)于境外IPO公司員工激勵計劃的案例分析（精簡版）

成功是什么 2014-09-24

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2014-09-23 環(huán)球深圳辦公室 環(huán)球律師事務(wù)所

作者：李琤｜凌美玲｜張斯怡

在本文中，我們對2012年以來境外IPO公司的員工激勵計劃進行了初步分析、歸納和整理，以供有關(guān)各方參考。

以下為本文精簡版內(nèi)容，本文完整版將通過電子郵件形式發(fā)送并提供訂閱服務(wù)。具體訂閱方式請見本文結(jié)尾處。

一、境外IPO公司的員工激勵計劃基本情況

經(jīng)對2012年至今在香港IPO的小紅籌項目（下稱“小紅籌”）和在美國IPO的中國概念股項目（下稱“中概股”）進行案例研究，我們注意到：

通常小紅籌架構(gòu)下于IPO前采納的員工激勵計劃包括三種類型：期權(quán)計劃（Share Option Scheme）、股份/股息獎勵計劃（Share Award Scheme）和受限制股份單位計劃（Restricted Share Unit Scheme），其中期權(quán)計劃是最常見的類型，此外招股書對員工激勵計劃是按照不同類型分別披露的原則進行披露。

而中概股于IPO前采納的員工激勵計劃包括的類型有：options（下稱“期權(quán)”），restricted shares（下稱“限制性股份”），restricted share units（下稱“限制性股份單位”），dividend equivalents（下稱“股息等價物”），share appreciation rights（下稱“股份增值權(quán)”），share payments（下稱“股份支付”），其中期權(quán)、限制性股份和限制性股份單位是最常見的三種類型，此外中概股招股書是根據(jù)通過的時間對員工激勵計劃進行披露，即招股書披露的員工激勵計劃通常以通過的年份命名（例如2014年激勵計劃），而每個計劃采納的激勵類型可能包括了期權(quán)、限制性股份和限制股份單位和其他。

二、小紅籌的員工激勵計劃

如上所述，IPO前小紅籌的員工激勵計劃通常包括三種類型：（1）受限制股份單位計劃，例如博雅互動、天鴿互動、百奧家庭互動及科通芯城；（2）股份/股息獎勵計劃，例如協(xié)眾國際控股、永達汽車、新城發(fā)展控股、旭輝控股、新晨動力、景瑞控股、世紀?？?、萬洲國際；以及（3）期權(quán)計劃。以下將重點對受限制股份單位計劃和股份/股息獎勵計劃的內(nèi)容、落實方式和相關(guān)的境內(nèi)居民自然人外匯登記情況進行介紹。

主要內(nèi)容：受限制股份單位計劃的主要內(nèi)容包括：目的或背景、內(nèi)涵、參與者（授予對象）、年限、授出及接納（即要約及承諾）的方式、授出限制、受限制股份單位所附權(quán)利（是否能轉(zhuǎn)讓、就其相關(guān)的股份是否有投票權(quán)及分紅權(quán)問題）、股份所附權(quán)利、歸屬（一般情況下，公司會在計劃內(nèi)明確約定董事會或董事會授權(quán)的管理委員會有權(quán)確定歸屬標(biāo)準(zhǔn)、條件及時間表等問題）、管理、受托人的委任、失效/注銷情況、變更及終止的規(guī)定等。而股份/股息獎勵計劃的主要內(nèi)容包括：目的或背景、對象、客體、有效期、管理、授予（包括授予程序、授予條件及享有決定授予條件的權(quán)力的主體）、授予（或歸屬于）獲獎勵人之前相關(guān)股份的投票權(quán)及分紅權(quán)的安排、失效、修訂及終止、歸屬期等。

落實方式：受限制股份單位計劃通常通過信托方式落實，股份/股息獎勵計劃也主要是通過信托方式落實，但有個別案例（如協(xié)眾國際控股）是通過待達至獎勵及歸屬條件后直接授予承授人的方式落實。通過信托方式落實的，通常是根據(jù)計劃的安排，公司或原始股東通過配發(fā)、發(fā)行新股或轉(zhuǎn)讓老股的方式向計劃受托人（或代名人）轉(zhuǎn)讓或發(fā)行相應(yīng)的股份，在歸屬前，由受托人（或代名人）持有該等股份，在達至歸屬條件后，承授人（即獲授權(quán)的受限制股份單位或股份的計劃參與人）有權(quán)根據(jù)計劃的安排或獎勵協(xié)議要求受托人轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的股份或相應(yīng)的等值的現(xiàn)金（適用于受限制股份單位計劃）。

境內(nèi)居民自然人外匯登記：萬洲國際、世紀?？频劝咐聪虺惺谌耸诔鋈魏蜗嚓P(guān)的獎勵，因而不存在《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）（下稱“75號文”）項下的境內(nèi)居民自然人外匯登記問題。前述其他案例則基本未明確披露承授人是否完成了75號文登記，但也有個別案例，如新晨動力，明確說明根據(jù)主管外管部門的意見，固定信托計劃涉及的人士并無直接持有股份因此無須進行75號文登記。

三、中概股的員工激勵計劃

2012年至今共有19個中概股在美國紐交所/納斯達克公開發(fā)售，包括唯品會、58同城、去哪兒網(wǎng)、京東、迅雷以及近日在紐交所掛牌的阿里巴巴等。通常，中概股在公開發(fā)售前均實施了員工激勵計劃，總體而言，主要內(nèi)容包括：

類型：期權(quán)、限制性股份、限制性股份單位、股息等價物、股份增值權(quán)、股份支付和其他董事會決定的類型，最常見的類型是期權(quán)、限制性股份和限制性股份單位。

對象：雇員、董事、顧問及關(guān)聯(lián)人士。通常，雇員會被授予期權(quán)，董事、高級管理人員等會被授予限制性股份或限制性股份單位。特殊情況下，激勵對象還可能包括上市體系之外的公司及其雇員（例如阿里巴巴的激勵對象還包括了支付寶等其他公司）。

數(shù)量：各公司視情況而定。值得注意的是，通常在公開發(fā)售前，公司歷史上在不同階段實施了不同的員工激勵計劃，公司通過的最新的激勵計劃一般會說明，新的激勵計劃將替代原來歷史上實施的所有激勵計劃，但已授出的獎勵保持有效（例如京東），或者只有新的激勵計劃項下才能授出獎勵（例如阿里巴巴）。公司需要把握在每一個計劃項下、以及全部計劃下可授出的股份總數(shù)，即將來全部轉(zhuǎn)換為普通股的股份總數(shù)。

管理：管理人一般為董事會、董事會下設(shè)的專門委員會或者董事會授權(quán)的其他委員會。管理人有權(quán)決定每位被授予人的行權(quán)時間表，并在獎勵合同中進行約定，管理人也有權(quán)決定獎勵附加的條件等等。

期限：通常為十年。

歸屬：總體而言，所有的獎勵可以約定通常為3-6年的行權(quán)期間，在此期間內(nèi)，被授予人根據(jù)各自的行權(quán)時間表分階段行權(quán)，且每個階段只能行權(quán)一定的比例。通常，管理人有權(quán)決定某項已授予的獎勵在特定期間不能行權(quán)，或者加速被授予人的行權(quán)時間表。

沒收/回購：通常，在獎勵對象與公司終止了勞動關(guān)系，或者獎勵對象違反了競業(yè)禁止條款，或者獎勵對象從事與公司存在競爭的活動的情況下，公司有權(quán)沒收授予其但尚未行權(quán)的獎勵，或者回購其已經(jīng)持有的股份，回購?fù)ǔ０凑掌泵鎯r值或者按照獎勵對象取得股份所付出的對價。例如，阿里巴巴的2010年高管股權(quán)激勵計劃，即在向選中的高管發(fā)行優(yōu)先股的同時附加了不競爭條款，如果持有人參與任何與公司存在競爭的活動，公司有權(quán)回購其持有的股份。

發(fā)行：公司視情況決定在哪個時間節(jié)點發(fā)行以及如何發(fā)行員工激勵計劃項下的股份，例如成立特殊目的公司持有激勵計劃項下預(yù)留的股份，屆時向參與人轉(zhuǎn)移獎勵的股份（例如京東）。

境內(nèi)居民自然人外匯登記：從招股書披露的內(nèi)容來看，中概股并不會具體詳細地披露激勵計劃下的員工的75號文登記情況，但通常在風(fēng)險因素章節(jié)會披露公司無法保證所有的持有公司實際權(quán)益的中國居民全部按照75號文的相關(guān)規(guī)定辦理了外匯登記。

四、境內(nèi)居民自然人外匯登記問題

國家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布并實施《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）（下稱“37號文”），原75號文同時廢止。根據(jù)37號文，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可提交相關(guān)材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。據(jù)此，參與擬上市公司的股權(quán)激勵計劃的員工，依據(jù)新發(fā)布的37號文可以向主管外匯部門申請辦理37號文登記。（完）