案情簡介
   A公司系私營性質的股份制企業(yè)，注冊資本是400萬元，其中某縣建設局局長李某入股20萬元，副局長劉某、王某各入股10萬元人民幣,建設局下屬的建筑工程公司經(jīng)理張某、丁某（均系黨員）分別入股20萬元、15萬元。2008年5月份，A公司資金運轉困難，請求李某幫忙，李某表示同意，并要求張某向劉某、王某匯報（原因：劉某、王某對A公司也各入了10萬元的股份，且王某是建設局分管招商引資工作的副局長，故須征得二人的同意），劉某、王某兩位副局長在與張某通話時同意借60萬元公款給A公司。另查明：建設局班子成員共有10人。
   本案焦點：（1）李某、劉某、王某三人同意借款給A公司使用，是否屬于集體研究決定？（2）局長李某，副局長劉某、王某三人違規(guī)從事營利性活動，入股非上市公司股份，而后將單位公款借給自己入股的企業(yè)使用，是否屬于為謀取個人利益？
   評析意見
   2003年11月13日，最高人民法院出臺的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第四條（一）項規(guī)定：“經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定，對責任人定罪處罰?！庇纱丝梢姡詡€人名義和為謀取個人利益是成立挪用公款罪的標準。根據(jù)全國人大常委會《關于＜中華人民共和國刑法＞第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，屬于挪用公款“歸個人使用”。一般認為，“個人決定”既包括行為人在職權范圍內決定，也包括超越職權范圍決定。問題在于：如何正確理解“個人決定”？十名班子成員只有三名成員之間相互通氣決定，屬個人決定還是集體決定？我們認為，個人并不限于一個人，而是相對于單位、集體而言，對沒有經(jīng)過單位領導集體研究，只是由未過半數(shù)的少數(shù)領導違反決策程序將公款供其他單位使用的，屬于個人決定。對“單位集體研究決定”的認定須從主客觀兩大方面進行界定：
   從客觀行為上看，單位行為的公開性和利益歸屬于單位是成立單位行為的客觀標準。單位行為公開性要求單位行為須以單位名義公開實施，不能私下以個人名義秘密進行；利益歸屬性要求單位行為所獲違法所得應歸屬單位，如果歸屬個人，就不能認定為單位行為；利益歸屬是結果認定標準，具有決定性的作用：雖然行為人是以單位名義實施犯罪，只要其將應當歸屬單位的違法所得占為已有，其行為性質就發(fā)生變化，由單位行為轉化為個人行為。如刑法第三百九十三條規(guī)定，因單位行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰。
   從主觀方面上看，單位利益性、形成有效性和內容真實性是單位意志成立的主觀要件。單位利益性要求單位實施單位行為的目的是為了謀取本單位的利益；形成有效性意味著單位意志的形成必須是經(jīng)單位決策機構集體決定或者由單位負責人及其他直接責任人在授權范圍內決定。自然人在法律的授權代理范圍內以單位名義實施的行為應當認定為是單位主觀意志的體現(xiàn)，如果自然人未經(jīng)授權或超越職權，雖然以單位名義實施，應當認定為個人意志的體現(xiàn)；內容真實性意味著單位意志必須是單位決策層為單位利益的真實意志體現(xiàn)，如果個人為了獲得個人利益，誘使其他決策人員產生錯誤認識，即使最后形成單位決議，也不能認定為單位意志。從司法實踐來看，單位集體研究決定主要應有三種情況：（一）單位領導班子集體研究決定；（二）單位領導人員個人代表單位作出決定；（三）單位的工作人員代表單位決定，事先經(jīng)過單位的授權。本案中，李某是局長，雖然在出借公款時事先也和兩個副局長通過氣，在這種情況下，李某的個人意志和單位意志存在交叉現(xiàn)象。單位負責人究竟是基于個人意志作出決定還是基于單位意志作出決定有時很難辨別。筆者認為，在認定單位負責人是否是“以單位集體研究”作出決定時，要考慮以下一些因素：1.作出的決定是否出于為單位的整體利益考慮。如果不是基于單位整體利益的考慮，而是假借單位之名，行牟個人私利之實，則不能認定為“以單位集體研究決定”。2.作出的決定是否在形式上符合單位行為的形式要件，如是否開會研究、參會領導人數(shù)是否過半數(shù)等。3.作出的決定得到單位一定層次或范圍的人員的認可，如是否征得過半數(shù)的領導同意等。本案中，李某等3人出借60萬元公款給A公司使用，事先并沒有經(jīng)過單位領導班子全體成員或多數(shù)成員開會研究討論，決策程序不合法，主觀上不是為了單位的利益，而是為了使自己違規(guī)入股的公司收益，本質上仍屬“謀取個人利益”，不符合單位集體研究的形式要件和實質條件。綜合上述三點，李某等3人出借60萬元公款給A公司使用的行為應以挪用公款犯罪論處。
   （中國廉政網(wǎng)——中國紀檢監(jiān)察報）