我國《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的保護(hù)是禁注禁用，也禁止搶注已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。然而，由于立法中未對惡意搶注和相關(guān)的“維權(quán)”行為規(guī)定懲處措施，在先權(quán)人通常需要同時或事后尋求《反不正當(dāng)競爭法》救濟(jì)，向惡意行為人主張侵權(quán)損害賠償及彌補(bǔ)相應(yīng)的程序成本開支。惡意搶注和惡意訴訟頑疾治理是商標(biāo)制度完善的重點(diǎn)，《商標(biāo)法》應(yīng)明確相關(guān)規(guī)則以化解這類侵權(quán)行為治理難題，減少給在先權(quán)人帶來不必要的程序負(fù)擔(dān)。具體而言，在《商標(biāo)法》中有針對性地引入相關(guān)規(guī)范，如建立惡意搶注民事賠償、無效程序中的商標(biāo)強(qiáng)制移轉(zhuǎn)、惡意訴訟反賠等制度，是值得肯定的思路?！斗床徽?dāng)競爭法》長期以來發(fā)揮著對廣義商業(yè)標(biāo)識的補(bǔ)充保護(hù)作用，但為簡化優(yōu)化混淆規(guī)制路徑，關(guān)于禁止仿冒的內(nèi)容宜合并至《商標(biāo)法》，以形成體系化的制止假冒和仿冒法律規(guī)范，提高法律適用的一致性和可預(yù)期性。

惡意搶注 惡意訴訟 商標(biāo)法 商業(yè)標(biāo)識 反不正當(dāng)競爭法

一、問題的提出

　　知識產(chǎn)權(quán)客體中的商業(yè)標(biāo)識之所以構(gòu)成“產(chǎn)權(quán)”保護(hù)對象，是因?yàn)榻?jīng)營者選定并使用了這類標(biāo)識后，通過一系列體現(xiàn)出不同程度創(chuàng)造性勞動的商業(yè)活動，使有關(guān)標(biāo)記在市場上建立起一定的信譽(yù)或“商譽(yù)”。簡言之，商標(biāo)、商號等商業(yè)標(biāo)識，只有通過經(jīng)營活動才能建立起具有財(cái)產(chǎn)價值的商譽(yù)，從而作為可識別來源的信息獲得法律保護(hù)。不過，盡管本質(zhì)上同為無形信息，著作權(quán)、專利權(quán)的保護(hù)對象自始就有具體內(nèi)容記錄，如作品創(chuàng)作完成后的發(fā)表或固定載體、技術(shù)發(fā)明獲得專利授權(quán)后公開的申請文件，但是某一商業(yè)標(biāo)識之上是否已建立了商譽(yù)、其影響范圍如何，在實(shí)踐中常常是動態(tài)模糊和不易判定的，注冊和使用人最終獲得保護(hù)的可能性及保護(hù)程度，更多依賴實(shí)際公開使用情況和相關(guān)公眾知曉程度等證據(jù)，而非商標(biāo)信息的注冊公示事實(shí)本身。為減少對經(jīng)營者無形財(cái)產(chǎn)保護(hù)的不確定性，針對商譽(yù)符號中最常見和重要的商標(biāo)，各國很早就以立法形式先后建立商標(biāo)注冊制度，以一系列法定程序幫助經(jīng)營者選用和注冊合適的商標(biāo)，避免因信息不通產(chǎn)生不必要的沖突。

　　應(yīng)該說，商標(biāo)注冊制是歷史選擇的保護(hù)商譽(yù)這一無形財(cái)產(chǎn)最為高效合理的制度。商標(biāo)注冊具有信息公示作用，可據(jù)以確認(rèn)申請人就其使用或準(zhǔn)備使用的、符合相關(guān)法定條件的標(biāo)識在注冊范圍內(nèi)享有專用權(quán)，便于消費(fèi)者將該標(biāo)識與所指示的商品或服務(wù)來源建立唯一聯(lián)系、認(rèn)牌購貨；注冊也便于權(quán)利人獲得禁令、邊境扣押等及時有效的侵權(quán)救濟(jì)措施，且相關(guān)配套登記備案制度有利于促進(jìn)商標(biāo)的許可、轉(zhuǎn)讓和融資等運(yùn)用。不過，商標(biāo)注冊制雖然有利于固定注冊主體和標(biāo)識等信息內(nèi)容、提高保護(hù)效率，但商譽(yù)的確認(rèn)和保護(hù)有時并非僅僅提交商標(biāo)注冊證書那么簡單。我國幅員遼闊、產(chǎn)業(yè)類別多樣、經(jīng)營者眾多，法律并未強(qiáng)制要求經(jīng)營者必須事先注冊和檢索商標(biāo)、字號，在不同經(jīng)營者之間相關(guān)標(biāo)識有沖突時按照標(biāo)識使用的實(shí)際情況劃分商譽(yù)范圍是合理的。例如，有的注冊商標(biāo)本身天然顯著性不強(qiáng)（屬于普通詞而非臆造詞）、缺乏足夠知名度，不排除某個地方的經(jīng)營者在先善意使用相同的商標(biāo)或字號與注冊商標(biāo)相同的例外情形，此時宜判定當(dāng)?shù)亟?jīng)營者使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)不構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)權(quán)；既然注冊商標(biāo)本身天然顯著性弱、缺乏知名度，在先或善意使用含注冊商標(biāo)的字號名稱也不會導(dǎo)致混淆誤認(rèn)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，盡管注冊商標(biāo)專用權(quán)理論上應(yīng)在全國范圍內(nèi)具有效力，但實(shí)踐中對其保護(hù)并非絕對，若有證明其商譽(yù)不能覆蓋某一地域之相反證據(jù)，則仍須秉持公平和誠實(shí)信用原則排除相應(yīng)的保護(hù)范圍。故而，對于《商標(biāo)法》第57條（商標(biāo)侵權(quán)）、第58條（字號使用不正當(dāng)競爭）、第59條（正當(dāng)使用）和《反不正當(dāng)競爭法》第6條（禁止混淆），應(yīng)作體系化理解適用，在不會發(fā)生混淆的前提下允許合理共存，例如“盛輝”這類各地常見的普通詞匯，即使被注冊為商標(biāo)，也不宜禁止他人善意、正當(dāng)、合理地進(jìn)行商業(yè)使用。尤其值得注意的是，由于商標(biāo)審查部門一般不主動過濾可能涉及損害他人合法權(quán)益的信息，“申請?jiān)谙取弊灾贫瓤赡軙环巧埔獾娜死脕頁屨妓艘呀⒁欢ㄉ套u(yù)的各類商業(yè)標(biāo)識。為了彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的偏差，實(shí)行商標(biāo)注冊制的國家在構(gòu)建法律制度時，設(shè)置了異議、無效等事先或事后審查及糾錯程序（如我國《商標(biāo)法》第33條、第45條），以糾正此類不符合法律規(guī)定、侵害在先權(quán)的商標(biāo)申請或注冊的特殊情形。

　　目前在我國市場主體的經(jīng)濟(jì)活動中，違反法律規(guī)定、明知是他人馳名或有一定影響的商標(biāo)而搶注的行為時有出現(xiàn)，使得真正的商譽(yù)建立者被迫為糾正他人搶注和／或使用付出額外代價。有的惡意搶注人甚至利用先注冊的優(yōu)勢干擾或要挾在先使用人，例如濫用舉報(bào)機(jī)制、濫發(fā)警告函、索要高價進(jìn)行和解或轉(zhuǎn)讓等，給在先善意使用商標(biāo)的經(jīng)營者造成損害。盡管2013年和2019年《商標(biāo)法》兩次修改分別增加了相應(yīng)條款，強(qiáng)調(diào)注冊和使用商標(biāo)的誠實(shí)信用原則、禁止惡意注冊，但立法中對違反這些原則性條款的行為缺乏明晰的具體規(guī)定和內(nèi)置性責(zé)任規(guī)范。另外，我國《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》在廣義的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)上有交叉，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)之外其他商業(yè)標(biāo)識合法權(quán)益的行為，通常被歸類于《反不正當(dāng)競爭法》第6條的“混淆”予以規(guī)制，而對惡意搶注及惡意利用搶注的商標(biāo)向在先使用人主張“權(quán)利”、給其帶來損害的行為之法律屬性和規(guī)制路徑，我國理論上的認(rèn)識比較模糊。實(shí)踐中，關(guān)于如何處理搶注人對在先使用人提起的“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”之訴，在先使用人和利害關(guān)系人（以下簡稱在先權(quán)人）對搶注人提起的“不正當(dāng)競爭”之訴或“商標(biāo)侵權(quán)+禁止不正當(dāng)競爭”之訴，以及在先權(quán)人因合法權(quán)益受損事先提起的“確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)”之訴或事后提起的“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任”之訴，法院的審理思路及法律適用結(jié)果尚無章可循。本文將分析商標(biāo)惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟行為的性質(zhì)和規(guī)制難點(diǎn)，進(jìn)一步探討新一輪《商標(biāo)法》修改中提出的相關(guān)優(yōu)化治理方案。

二、商標(biāo)領(lǐng)域相關(guān)惡意行為的概念及治理需求

　　為便于討論，本文先界定商標(biāo)惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟的概念。當(dāng)前絕大多數(shù)國家和地區(qū)均實(shí)行以先申請為原則的商標(biāo)注冊制度，搶先申請注冊本身并非必然違反法律規(guī)定。但是，若違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，例如利用地域性、時間差、信息壁壘等因素，明知是他人已使用且有一定知名度甚至被廣泛知曉的商標(biāo)或其他標(biāo)識，卻搶注在自己名下，則屬于法律應(yīng)予禁止和處罰的惡意搶注。這里，行為人的主觀惡意和標(biāo)識的客觀知名度是判斷搶注惡意與否的關(guān)鍵。禁止惡意搶注以保護(hù)在先權(quán)的理念，最早來源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第6條之二對馳名商標(biāo)保護(hù)的特殊規(guī)定，即禁止在相同或類似商品上搶注和／或使用與在其他成員國馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第16條將這一特殊保護(hù)規(guī)則延及馳名的服務(wù)商標(biāo)，同時將保護(hù)范圍擴(kuò)大到禁止在不類似的商品或服務(wù)上搶注和／或使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識。

　　惡意搶注是我國商標(biāo)領(lǐng)域的頑疾，在《商標(biāo)法》不斷完善相關(guān)條款予以規(guī)制的同時，主管部門也開展了持續(xù)治理。本文不討論所有類型的惡意注冊，僅聚焦涉及損害在先權(quán)人利益的一種，即明知是他人在先使用但未注冊的馳名或有一定影響（以下簡稱知名）的商標(biāo)而搶注的行為；將他人已注冊馳名商標(biāo)跨類搶注和／或使用、誤導(dǎo)公眾的行為，在實(shí)踐中能夠獲得注冊馳名商標(biāo)的擴(kuò)張保護(hù)，本文不著重討論。換言之，本文重點(diǎn)研究的惡意搶注對象是《商標(biāo)法》第13條第2款和第32條所指的未注冊馳名或知名商標(biāo)，這也是實(shí)踐中最疑難的授權(quán)確權(quán)案件，需要考慮商標(biāo)的知名度、搶注人的主觀狀態(tài)、注冊理由以及使用商標(biāo)的具體情形等因素來判斷是否屬于惡意搶注。

　　除了惡意搶注外，商標(biāo)領(lǐng)域違反誠實(shí)信用原則和涉嫌侵害在先權(quán)的行為，還包括不進(jìn)行惡意搶注而直接擅自使用他人有在先權(quán)的標(biāo)識、造成混淆誤認(rèn)或其他損害的情形?！渡虡?biāo)法》對這類“未注但用”行為的治理力度因標(biāo)識的定性差異而有所不同。具體來說，未搶注而直接使用他人馳名商標(biāo)雖然是第13條明文禁止的侵權(quán)行為，但從立法條款和司法解釋看，未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人只能得到“停止侵權(quán)”的救濟(jì)，而已注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人則可以依據(jù)第57條第7項(xiàng)所稱的“其他損害”就跨類使用侵權(quán)得到賠償救濟(jì)?！渡虡?biāo)法》對未注冊知名商標(biāo)的保護(hù)則更弱，僅涉及禁止不正當(dāng)搶注（第32條后半段，且依據(jù)第45條無效請求須在五年內(nèi)提出）和附條件的在先使用抗辯（第59條第3款）；對于他人未搶注而直接使用知名商標(biāo)的行為，《商標(biāo)法》并未作出定性，也沒有為在先權(quán)人提供救濟(jì)?？梢?，由于《商標(biāo)法》對未注冊馳名或知名商標(biāo)保護(hù)的不足，在先權(quán)人要追究“未注但用”行為人的侵權(quán)責(zé)任，需要借助《反不正當(dāng)競爭法》尋求“商標(biāo)侵權(quán)+禁止不正當(dāng)競爭”救濟(jì)。本文不專門討論馳名或知名未注冊商標(biāo)被他人“未注但用”時如何對在先權(quán)人提供救濟(jì)的問題，因?yàn)樵诖饲樾蜗略谙葯?quán)人雖然無須為了廢除注冊而花費(fèi)更多成本走完復(fù)雜冗長的商標(biāo)確權(quán)爭議程序、在后使用人也無法濫用“注冊商標(biāo)專用權(quán)”反訛在先權(quán)人，但是由于在后使用人行為使在先權(quán)人受《商標(biāo)法》保護(hù)的合法權(quán)益遭到侵害，與后文論述的“既注又用”情形一樣，在先權(quán)人通常提起“商標(biāo)侵權(quán)+禁止不正當(dāng)競爭”之訴尋求救濟(jì)。

　　對于何為“惡意訴訟”，學(xué)界和司法界基本認(rèn)同其指無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由而故意提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。目前我國知識產(chǎn)權(quán)單行法和訴訟法上并無關(guān)于何為惡意訴訟及如何治理的明文規(guī)定，司法界多將其歸類為“濫用權(quán)利”，解讀為“個別知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人明知其知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利缺乏正當(dāng)基礎(chǔ)，卻打著知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的幌子提起訴訟，以達(dá)到謀取不正當(dāng)利益、侵害他人合法權(quán)益的目的”。事實(shí)上，早在2011年最高人民法院修改《民事案件案由規(guī)定》時，就針對性地增加了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”案由，以便為合法權(quán)益遭受惡意訴訟行為損害的在先權(quán)人提供事后補(bǔ)救。但實(shí)踐中，法院對惡意訴訟的定性較為審慎，因?yàn)樵V權(quán)是“國家法律制度賦予當(dāng)事人的一種權(quán)利”，而“惡意”的判斷有一定主觀性。不可否認(rèn)，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域利用法律漏洞的不法行為并不鮮見。在商標(biāo)領(lǐng)域，因存量巨大且隱蔽、歷史復(fù)雜、程序冗長等因素，惡意訴訟問題尤其突出。具體來說，本文所討論的惡意訴訟，是指以索要使用費(fèi)、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等為目的，憑據(jù)惡意搶注獲得的商標(biāo)注冊證書，向在先權(quán)人主張“權(quán)利”和提起訴訟的侵權(quán)行為。近年來，司法部門加大了對涉及公共利益的知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的治理力度。不過，發(fā)生在惡意搶注人與在先權(quán)人之間的民事糾紛，一般較難界定為司法機(jī)關(guān)應(yīng)主動監(jiān)督的涉及公共利益因素的惡意訴訟。因此，優(yōu)化對在先權(quán)人的私法救濟(jì)路徑和強(qiáng)化救濟(jì)力度才是治理方向。

　　以下將聚焦商標(biāo)惡意搶注和／或使用及相關(guān)惡意訴訟現(xiàn)象的治理難點(diǎn)，分析現(xiàn)行制度運(yùn)行中存在的問題，結(jié)合《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的完善方向，研究如何通過修法優(yōu)化對相關(guān)惡意行為的規(guī)制路徑，為在先權(quán)人提供更便利有效的救濟(jì)。

三、惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟治理現(xiàn)狀分析

　　商標(biāo)領(lǐng)域惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟頻發(fā)的原因復(fù)雜，包括我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史尚短、經(jīng)營者普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識和技能等。本文不就所有背景因素展開研究，僅考察商標(biāo)制度本身，發(fā)現(xiàn)需要及時修補(bǔ)的漏洞，以消除惡意行為屢禁不絕的制度誘因。

　　禁止混淆誤認(rèn)是商標(biāo)法律制度建立的應(yīng)然之意。現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)營者在商業(yè)活動中用于區(qū)分來源的識別性標(biāo)志多種多樣，依據(jù)《商標(biāo)法》注冊并使用的只是諸多廣義商業(yè)標(biāo)識中的一種；可能導(dǎo)致商品或服務(wù)或其經(jīng)營主體混淆誤認(rèn)的，還有已使用且馳名或知名的未注冊商標(biāo)，以及《反不正當(dāng)競爭法》所指的已使用且有一定影響的商品或服務(wù)名稱、企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、域名主體部分、網(wǎng)站或軟件名稱等。簡言之，廣義商業(yè)標(biāo)識包括對應(yīng)市場主體整體商譽(yù)的所有具有識別功能的信息，如注冊商標(biāo)、未注冊馳名或知名商標(biāo)以及已在商業(yè)活動中使用且有知名度的其他具有識別性的商業(yè)標(biāo)識信息?；诿穹ǖ墓皆瓌t和誠實(shí)信用原則，在先合法使用這些商業(yè)標(biāo)識且以此建立了商譽(yù)的主體，應(yīng)獲得禁止有混淆可能性、誤導(dǎo)公眾之假冒仿冒侵權(quán)行為的法律保護(hù)。在國際工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度建立之初，《巴黎公約》第10條之二即已明確，成員國應(yīng)對商標(biāo)、商號、產(chǎn)地標(biāo)記等標(biāo)識，提供禁止混淆性使用不正當(dāng)競爭的有效保護(hù)。從歷史上看，17世紀(jì)英國就有民事主體通過反假冒（passing-off）之訴請求救濟(jì)的實(shí)踐，即只要能證明自己商譽(yù)存在、對方虛假陳述和造成損害后果，就可禁止他人使用相關(guān)標(biāo)識從而獲得保護(hù)；將禁止假冒標(biāo)識的保護(hù)規(guī)則作為國際認(rèn)可的工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度，也產(chǎn)生于國際上就商標(biāo)注冊制度達(dá)成共識之前。本質(zhì)上說，任何假冒商業(yè)標(biāo)識的行為都屬于不正當(dāng)競爭，只不過注冊商標(biāo)經(jīng)過了授權(quán)確權(quán)法定程序的審查和公示，權(quán)利人可以更高效便捷地在注冊地域內(nèi)行使專用權(quán)并獲得預(yù)期更穩(wěn)定的侵權(quán)救濟(jì)。不過，鑒于商業(yè)活動的復(fù)雜性及商業(yè)標(biāo)識的多樣性，要求所有經(jīng)營者必須事先注冊再使用商標(biāo)是不切實(shí)際的。這也是世界各國商標(biāo)法律制度目前均采用先申請的商標(biāo)注冊制，同時為特殊情況下未注冊但已使用且馳名或知名的商業(yè)標(biāo)識之權(quán)利人提供請求宣告無效和侵權(quán)救濟(jì)等補(bǔ)救措施之原因。

　　現(xiàn)階段，我國經(jīng)營者未事先注冊而使用商標(biāo)的情形并不罕見，尤其是那些按照商業(yè)習(xí)慣不是必須先注冊才能使用，或可以借助其他更便利的信息登記系統(tǒng)即可使用的商業(yè)標(biāo)識，如2025年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第7條涉及的字號、商品名稱、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、新媒體賬號名稱及應(yīng)用程序名稱等文字符號類標(biāo)識。注冊制一般采取先申請?jiān)瓌t，這使得在不同注冊系統(tǒng)中分別注冊和／或使用相同或近似的商業(yè)標(biāo)識成為可能，而未注冊的商業(yè)標(biāo)識在馳名或知名后易被他人作為商標(biāo)搶注和／或使用。從法條表述看，1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條在2017年被修改為第6條時，原先的“不正當(dāng)手段”被具體界定為引人誤認(rèn)為是他人商品或與他人存在特定聯(lián)系的“混淆行為”，這與商標(biāo)侵權(quán)判定中的“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)幾乎一致；同時，該條列舉的混淆行為均指向“有一定影響”（原條文為“知名”）的各類商業(yè)標(biāo)識，這與《商標(biāo)法》第32條中“有一定影響”的用語保持一致。

　　在商業(yè)實(shí)踐中，惡意搶注常見于將他人馳名或知名的未注冊商標(biāo)、字號、商品或服務(wù)名稱等注冊為自己的商標(biāo)。當(dāng)然，也有將與他人馳名或知名（包括注冊和未注冊）商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識作為自己的字號、商品名稱、域名主體部分等使用的情況。這一情形由《商標(biāo)法》第58條引致到《反不正當(dāng)競爭法》處理，在2025年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中被新增為第7條第2款規(guī)制的對象?？梢?，兩部法保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識范圍高度交叉重疊，尤其是未注冊“有一定影響”的各類商業(yè)標(biāo)識。從法律實(shí)施效果看，《反不正當(dāng)競爭法》“對知識產(chǎn)權(quán)法管不著的地方兜底”的作用仍在發(fā)揮，但兩法的關(guān)系是“有限附加／補(bǔ)充”還是“各司其職”，還存有疑問。實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，早在2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂之前，適用1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)制混淆的案件數(shù)量就呈逐年上升趨勢，其中，2008年至2015年間的案件總量增長速度最快。近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)標(biāo)識的司法保護(hù)范圍不斷拓展，例如有法院認(rèn)定搶注并宣傳使用原告用于人工智能語音產(chǎn)品的喚醒詞“小愛同學(xué)”構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第2條、第6條和第8條規(guī)制的不正當(dāng)競爭；有法院對擅用“高傭聯(lián)盟”APP和網(wǎng)站名稱的行為依《反不正當(dāng)競爭法》第6條頒發(fā)禁令；有法院判定搶注知名人工智能產(chǎn)品名稱“文心一言”為企業(yè)名稱字號侵權(quán)。從禁止混淆規(guī)則的法律適用的整體趨勢來看，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范范圍不斷擴(kuò)張，日益超越《商標(biāo)法》。當(dāng)然，其中也出現(xiàn)了一些分歧，例如對于在網(wǎng)店鏈接標(biāo)題中使用“XXX非五常大米”“不低于五?！保ā拔宄４竺住睘樵孀缘乩順?biāo)志集體商標(biāo)）等字樣的行為，各地法院的裁判結(jié)果不同：有的認(rèn)為構(gòu)成注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)；有的認(rèn)為是“引流”，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第2條所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為。

　　惡意搶注行為除了違反《商標(biāo)法》第7條“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”和第9條“申請注冊的商標(biāo)……并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”的普適性、原則性規(guī)定外，也違反了第13條和第32條的具體規(guī)定。為糾正這一違法侵權(quán)行為，現(xiàn)行《商標(biāo)法》給予在先權(quán)人提出異議（第33條）、請求宣告無效（第45條）以阻卻搶注或廢除被搶注商標(biāo)的程序性救濟(jì)措施，在先權(quán)人也可利用連續(xù)三年不使用條款請求撤銷注冊商標(biāo)（第49條，以下簡稱“撤三”）。但在實(shí)踐中，在先權(quán)人很難隨時監(jiān)測被搶注情況并在三個月內(nèi)及時提起異議，而“撤三”、無效程序均有滯后性和期限要求（僅馳名商標(biāo)權(quán)利人可在五年之后還有獲得救濟(jì)的機(jī)會）；并且，這些授權(quán)確權(quán)爭議與侵權(quán)糾紛并行或交叉時，有可能在“二元分立”的行政和司法程序中久爭不決。

　　由于《商標(biāo)法》僅規(guī)定了程序性救濟(jì)措施而未明確搶注的民事法律責(zé)任，通常在搶注者提起的商標(biāo)侵權(quán)之訴或在先權(quán)人提起的“商標(biāo)侵權(quán)+禁止不正當(dāng)競爭”之訴中，法院不會主動評判搶注行為的侵權(quán)屬性及其責(zé)任問題，而是迂回地保護(hù)在先權(quán)人。例如，在“新百倫”商標(biāo)已被搶注、系列確權(quán)爭議持續(xù)多年未了的情況下，最高人民法院認(rèn)定外商公司最初進(jìn)入中國市場時采用的“新百倫”字號具有較強(qiáng)知名度，即使他人在后取得了“新百倫”注冊商標(biāo)，注冊人也不得將“新百倫”字號登記為企業(yè)名稱。這樣，搶注者的“注冊商標(biāo)專用權(quán)”范圍實(shí)際上被大大限縮了，因?yàn)槠湓谧陨虡?biāo)所使用的鞋類產(chǎn)品上，實(shí)際上是不能使用與被搶注人相同或近似的“N”圖標(biāo)的，搶注者也不能使用“新百倫”字號、不能禁止在先權(quán)人使用該字號進(jìn)行宣傳。這一判決雖然符合實(shí)質(zhì)正義，但無法解答“新百倫”注冊商標(biāo)用于宣傳銷售時可能造成混淆的疑問。

　　在先權(quán)人的商標(biāo)被惡意搶注后，注冊人可能“僅注不用”或“既注又用”，不同情況下在先權(quán)人的合法權(quán)益以及可能遭受的損失有所不同。一般來說，“僅注不用”是為了伺機(jī)倒賣或反訛在先權(quán)人，因搶注人未將商標(biāo)實(shí)際使用于商品或服務(wù)上，沒有給在先權(quán)人帶來商業(yè)利潤方面的損害；但在依法被駁回、撤銷或宣告無效后，搶注人應(yīng)彌補(bǔ)被搶注人被迫應(yīng)對相關(guān)程序所付出的成本和合理支出。“既注又用”則進(jìn)一步涉及商標(biāo)侵權(quán)判定和更細(xì)致的損害賠償計(jì)算問題。應(yīng)該說，惡意搶注的商標(biāo)最終依據(jù)在先權(quán)的合法存在而被駁回、撤銷或宣告無效這一法律后果，即可反證惡意搶注和／或使用行為的侵權(quán)性質(zhì)。但是，《商標(biāo)法》除了規(guī)定糾正錯誤注冊的行政程序及駁回、撤銷和宣告無效的制裁措施之外，并沒有明確規(guī)定惡意搶注和／或使用人是否應(yīng)為其侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。這使得在先權(quán)人付出的成本難以追回。尤其是根據(jù)第13條有權(quán)“禁注禁用”的未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人，在應(yīng)對完授權(quán)確權(quán)糾紛、使被搶注的商標(biāo)被宣告無效之后，還要另走一遍注冊申請程序才能獲得核準(zhǔn)注冊（且不排除另有第三人已在先申請了相同或近似商標(biāo)，在先權(quán)人還需要應(yīng)對第三人的在先申請的情況）；而如果在先權(quán)人想就惡意搶注人的違法侵權(quán)行為給自己造成的損失主張賠償，還得另行尋求“商標(biāo)侵權(quán)+禁止不正當(dāng)競爭”救濟(jì)路徑或依據(jù)《民法典》（原《侵權(quán)責(zé)任法》）尋求侵權(quán)救濟(jì)。

　　概言之，目前商標(biāo)確權(quán)與侵權(quán)訴訟“二元分立”的傳統(tǒng)思維及實(shí)踐，給未注冊馳名或知名商標(biāo)的在先權(quán)人帶來維權(quán)困擾和額外負(fù)擔(dān)，使其產(chǎn)生不如直接向搶注人“贖回”商標(biāo)的性價比意識。對于惡意搶注者來說，若在先權(quán)人“買下”注冊商標(biāo)（以轉(zhuǎn)讓或許可方式），顯然會收益不菲；若按法定程序被在先權(quán)人“要回”商標(biāo)（通常是被宣告無效），則惡意搶注者最多損失一點(diǎn)注冊費(fèi)和訴訟費(fèi)，代價輕微?？梢姡梢?guī)則的不完善以及惡意搶注的低風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)，無疑違背了商標(biāo)制度的初衷。具言之，在先權(quán)人為應(yīng)對通常持續(xù)多年的搶注和侵權(quán)糾紛，被迫付出諸多成本，而由于商標(biāo)搶注并不屬于《商標(biāo)法》第57條針對注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)行為類型，在追究惡意搶注人法律責(zé)任方面存在法律適用障礙。雖然法院可根據(jù)司法解釋擴(kuò)張適用第57條給予已注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人侵權(quán)損害救濟(jì)，但對于未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人而言，則只能依據(jù)第13條判定停止侵權(quán)。未注冊知名商標(biāo)在先使用人更是除了依據(jù)第32條及時提出確權(quán)爭議阻卻搶注或依據(jù)第59條在原有范圍附加與注冊商標(biāo)區(qū)分的標(biāo)識繼續(xù)使用外，得不到其他救濟(jì)。這樣，因《商標(biāo)法》救濟(jì)不足，被搶注的未注冊馳名或知名商標(biāo)在先權(quán)人往往需要事后提起“商標(biāo)侵權(quán)+禁止不正當(dāng)競爭”之訴請求救濟(jì)。在此類訴訟中，若搶注人“僅注不用”，法院難以依據(jù)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第6條混淆條款規(guī)制，而只能依據(jù)原則性條款令其賠償在先權(quán)人因搶注遭受的損失。例如，被告在多個商品和服務(wù)類別上申請注冊與原告相同或近似的“碧然德”商標(biāo)多達(dá)21項(xiàng)，法院判定其濫用異議程序干擾被搶注人取得商標(biāo)注冊，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第2條，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；即使如此，判決也僅責(zé)令被告停止搶注，沒有判其賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。近些年，在嚴(yán)保護(hù)的司法政策引導(dǎo)下，法院開始對搶注者的侵權(quán)責(zé)任增加判賠項(xiàng)，且數(shù)額根據(jù)個案因素有大幅增加。例如，在適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的“愛適易”案中，惡意搶注（僅注不用）4枚商標(biāo)的被告被判賠160萬元，在長達(dá)十年的“鴿皇”仿“鴿牌”（既注又用）商標(biāo)民行程序交纏的糾紛中，在先權(quán)人最終獲賠1000萬元。

　　我國《商標(biāo)法》自21世紀(jì)以來即增加了在先權(quán)保護(hù)條款（第9條），2013年修改時又增加了注冊和使用商標(biāo)的誠實(shí)信用條款（第7條），但由于民事責(zé)任條款未落實(shí)，司法部門對惡意搶注等行為只能采取同時援引《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的治理對策。不過，即使《反不正當(dāng)競爭法》擴(kuò)張適用，也未能有效遏制惡意搶注，其中緣由值得反思。

　　基于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制混淆功能的交叉性，“既注又用”侵權(quán)行為同時違反兩法，可以引用《反不正當(dāng)競爭法》第6條、繼而依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第17條主張法定賠償（與實(shí)際損失和侵權(quán)所得兩種計(jì)算方式相比舉證責(zé)任較輕）。但是，若在先權(quán)人要對“僅注不用”卻惡意“維權(quán)”的行為造成的損失主張救濟(jì)，則裁判結(jié)果難以預(yù)測，因?yàn)樵谌狈Α吧米允褂谩弊C據(jù)從而難以準(zhǔn)確適用第6條時，當(dāng)事人和法院通常會轉(zhuǎn)向《反不正當(dāng)競爭法》第2條一般條款。這相當(dāng)于要在個案中適用民法上的誠實(shí)信用原則這一“帝王條款”，而該條是無法適用《反不正當(dāng)競爭法》第17條之法定賠償?shù)摹Ｊ聦?shí)上，司法界一開始并不愿意積極適用誠實(shí)信用原則來給予在先權(quán)人賠償救濟(jì)，因?yàn)檫@一“白紙規(guī)定”可能引發(fā)裁量權(quán)過大的質(zhì)疑。盡管最高人民法院自“歌力思”案開始，強(qiáng)化了禁止濫用搶注而來的商標(biāo)提起惡意訴訟的司法政策，但該案僅判定搶注人的反告行為構(gòu)成權(quán)利濫用，并未支持其侵權(quán)主張，亦未解決惡意搶注人的民事賠償責(zé)任問題。在歌力思公司另訴惡意搶注人商標(biāo)侵權(quán)及擅自使用字號的不正當(dāng)競爭糾紛中，最高人民法院認(rèn)同一、二審法院意見，即惡意搶注問題涉及的“行政爭議”不是該案要解決的，《商標(biāo)法》對此已有較完善的救濟(jì)；但被告行為顯然構(gòu)成侵害歌力思公司知名商品名稱和字號合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。在“優(yōu)衣庫”案中，法院認(rèn)為兩原告以不正當(dāng)方式取得注冊商標(biāo)權(quán)后意圖向優(yōu)衣庫公司高價轉(zhuǎn)讓，在未成功后又分別以優(yōu)衣庫公司及其關(guān)聯(lián)門店為被告提起系列侵權(quán)訴訟索賠，主觀惡意明顯、違反誠實(shí)信用原則，故依法不支持原告訴求?？梢姡ㄔ簩阂鈸屪⒓霸V訟侵權(quán)行為的定性及救濟(jì)認(rèn)識相對保守，不輕易以違反誠實(shí)信用原則為由直接給予在先權(quán)人損害賠償救濟(jì)，僅是不支持惡意搶注人的惡意訴訟請求，在先權(quán)人須另行起訴請求惡意行為造成的侵權(quán)損害賠償。因知識產(chǎn)權(quán)糾紛的“民事—行政”程序二元分立傳統(tǒng)，在行政訴訟中，在先權(quán)人同樣不可能直接向惡意搶注人主張侵權(quán)救濟(jì)。在具體路徑上，商標(biāo)被搶注的在先權(quán)人除了像“歌力思”案當(dāng)事人一樣另行提起不正當(dāng)競爭之訴主張字號侵權(quán)外，也可提起“確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)之訴”，在確認(rèn)原告不侵權(quán)的同時判定被告濫用權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，如“寶拉珍選”案。另外，在先權(quán)人可就惡意搶注及惡意訴訟行為，提起“惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟”之訴請求損害責(zé)任。例如，在“TELEMATRIX”案中，法院認(rèn)為被告在明知自己不應(yīng)享有相關(guān)商標(biāo)權(quán)的情況下，惡意搶注原告知名商標(biāo)并起訴，雖然后來撤訴，但也給原告造成了損失，故根據(jù)《民事訴訟法》和原《侵權(quán)責(zé)任法》支持了原告的賠償請求。

　　可見，盡管遏制惡意搶注成為共識并被寫入《商標(biāo)法》已有較長時間，但司法治理成效不明顯，尤其是對“僅注不用”這一專門阻礙在先權(quán)人的惡意搶注及“維權(quán)”行為，在先權(quán)人需要事后另行提起“惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟”之訴追究其民事賠償責(zé)任。不過，近年來，針對在先權(quán)人直接就惡意搶注及“維權(quán)”行為主動提起的“不正當(dāng)競爭”之訴，法院靈活適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條給予救濟(jì)的案例漸增。例如在“小愛同學(xué)”案中，法院認(rèn)定被告將原告人工智能產(chǎn)品語音喚醒詞搶注66枚商標(biāo)并向原告發(fā)律師函主張權(quán)利的行為，違反《反不正當(dāng)競爭法》第2條；在“愛適易”案中，法院認(rèn)為被告在多個類別的商品上惡意搶注原告的涉案商標(biāo)，且已注冊或仍在繼續(xù)申請注冊的商標(biāo)有數(shù)百件與他人知名品牌相近似，構(gòu)成不正當(dāng)競爭；在“古北水鎮(zhèn)”案中，被告在酒、服裝鞋帽等旅游區(qū)常見商品上，申請注冊與作為旅游行業(yè)經(jīng)營者的原告之“古北水鎮(zhèn)”企業(yè)名稱和酒類等知名商品名稱一致的商標(biāo)，并向原告發(fā)送警告函、向主管部門投訴，干擾原告的正常經(jīng)營活動，嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則，構(gòu)成濫用商標(biāo)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為。類似的還有“黎琺”案、“華凌”案等。

　　可以說，從被惡意搶注之日起，依法享有實(shí)體性權(quán)益的在先權(quán)人，就被卷入一輪輪的行政和司法程序中。這對于從事實(shí)業(yè)的誠信經(jīng)營者并不友好，對于真正的商標(biāo)權(quán)人來說，法律保護(hù)力度實(shí)際上是不足的。正因如此，有的法院采取《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》兩法并用的方式處理或受理另行提出的權(quán)利濫用之訴，近年來更是直接依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條原則性規(guī)定認(rèn)定惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟行為人應(yīng)該擔(dān)責(zé)，以確保合法權(quán)益受損的在先權(quán)人獲得賠償。這樣，對違反《商標(biāo)法》誠實(shí)信用原則和尊重在先權(quán)原則（第7條、第9條）的惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟的司法治理，又繞回了對《反不正當(dāng)競爭法》第2條的闡釋適用?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條是否擴(kuò)張適用，與法官的主觀意識和審判理念以及不同地方的營商環(huán)境相關(guān)，積極判賠和依法審慎適用都無可厚非。當(dāng)然，也有法院嘗試其他路徑，例如在前述“寶拉珍選”案中，法院同時適用了《商標(biāo)法》第7條、第32條和第59條以及原《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條予以救濟(jì)。

四、惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟商標(biāo)法規(guī)制路徑的優(yōu)化

　　不論法官如何適用和解釋法律，目的都是實(shí)現(xiàn)懲治商標(biāo)領(lǐng)域的惡意行為、保護(hù)在先權(quán)人合法權(quán)益的實(shí)質(zhì)正義。既然如此，為何不直接完善《商標(biāo)法》以解決其規(guī)范不被遵從的問題，而是延續(xù)擴(kuò)張適用《反不正當(dāng)競爭法》的做法，造成說理不暢和裁判結(jié)果不穩(wěn)定？目前來看，國內(nèi)學(xué)界和實(shí)務(wù)界對采取更有效的措施遏制惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟行為是有共識的，分歧在于對相關(guān)法律的立法目的和適用路徑的理解不同。本文認(rèn)為，不應(yīng)固守“商標(biāo)權(quán)”僅限于“注冊商標(biāo)專用權(quán)”的狹義理解，通過擴(kuò)張《反不正當(dāng)競爭法》第2條或《民法典》侵權(quán)責(zé)任條款等法律適用路徑迂回地解決惡意行為規(guī)制問題，而應(yīng)直接以《商標(biāo)法》為在先權(quán)人提供便捷的損害賠償救濟(jì)。

　　我國在以《商標(biāo)法》強(qiáng)化保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)、有限保護(hù)未注冊馳名和知名商標(biāo)的同時，通過《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)字號、商品或服務(wù)名稱等廣義商業(yè)標(biāo)識。應(yīng)該說，兩法關(guān)于禁止使用相關(guān)標(biāo)識造成混淆誤認(rèn)的規(guī)制邏輯是相似的，兩法有明顯的“交叉重疊”。細(xì)究起來，兩法對商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的條件要求是一致的，即應(yīng)當(dāng)有區(qū)分識別功能、未經(jīng)許可使用會導(dǎo)致混淆誤認(rèn)；不同之處在于標(biāo)識的具體使用方式，商標(biāo)一般用于商品或服務(wù)上，而《反不正當(dāng)競爭法》中的標(biāo)識使用方式更豐富。我國學(xué)界一直有建立統(tǒng)一的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)法律體系的呼吁。事實(shí)上，從域外經(jīng)驗(yàn)看，以同一立法處理廣義商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)，在法理邏輯和司法實(shí)踐中并非難以解釋或施行。例如，美國商標(biāo)法（Lanham Act）同時包含對注冊商標(biāo)、未注冊商標(biāo)以及反淡化的保護(hù)；德國商標(biāo)法的全稱是“商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法”，廣義上的商業(yè)標(biāo)志如字號和作品標(biāo)題等，都被列為應(yīng)予以保護(hù)的對象，該法還對在先權(quán)保護(hù)作了詳細(xì)規(guī)定。當(dāng)然，不同國家對未注冊馳名或知名商業(yè)標(biāo)識的救濟(jì)方式有所不同，例如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第711-4條雖然保護(hù)在先權(quán)，但其侵權(quán)責(zé)任條款僅保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)，未注冊商標(biāo)的反假冒應(yīng)依據(jù)一般民事侵權(quán)法索賠。日本與我國情況類似，保護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)的《商標(biāo)法》與保護(hù)馳名商標(biāo)或著名的“商品等表示”、規(guī)制商業(yè)混淆／淡化及污損的《不正當(dāng)競爭防止法》（第2條第1款第1項(xiàng)至第2項(xiàng)）并行；實(shí)踐中積累了一些案例，其中的難點(diǎn)問題也是知名度、混淆誤認(rèn)、淡化污損及賠償判定，但日本的糾紛極少，與我國搶注糾紛多發(fā)的現(xiàn)狀不同。鑒于現(xiàn)階段我國商標(biāo)領(lǐng)域惡意行為仍不時出現(xiàn)的特殊情況，加之《商標(biāo)法》缺少對未注冊商標(biāo)的侵權(quán)救濟(jì)條款，應(yīng)科學(xué)改進(jìn)以擴(kuò)張適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款來彌補(bǔ)救濟(jì)的模式，盡量以公正與效率兼具的模式解決糾紛。

　　具體來說，我國《商標(biāo)法》未對注冊商標(biāo)之外的其他廣義商業(yè)標(biāo)識的在先權(quán)人提供足夠的保護(hù)，當(dāng)這類標(biāo)識被搶注時借助《反不正當(dāng)競爭法》尋求救濟(jì)的實(shí)踐趨勢應(yīng)予以矯正。既然兩部法律在保護(hù)商業(yè)標(biāo)識、制止混淆和攀附方面的目標(biāo)和手段一致，為何不將商業(yè)標(biāo)識之間因搶注和／或冒用產(chǎn)生的混淆誤認(rèn)問題都納入《商標(biāo)法》中一并解決？擴(kuò)張適用《反不正當(dāng)競爭法》來規(guī)制各類商業(yè)標(biāo)識之間的侵權(quán)，看似簡便、實(shí)則迂回且有弊端：不僅可能模糊兩法之間的界限，弱化商標(biāo)注冊制度的作用，造成《商標(biāo)法》保護(hù)不如《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)簡便有效的印象，還可能誘發(fā)在先權(quán)人的惰性，使其怠于主動及時注冊，不利于提升國內(nèi)經(jīng)營者積極有效管理和運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)的能力。

　　另外，對于我國《反不正當(dāng)競爭法》的立法定位，理論界和實(shí)務(wù)界自始就存在理解分歧，即其到底是經(jīng)濟(jì)法中的“經(jīng)濟(jì)憲法”還是民法上的特殊侵權(quán)行為法？《反不正當(dāng)競爭法》的公私法屬性之爭，在法律實(shí)施后二十余年里眾說紛紜，至今仍未厘清。這種公私法間雜的立法模式帶來的困惑在最近這次修法過程中更加明顯。國家市場監(jiān)督管理總局在2022年11月22日公布的《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案征求意見稿說明中，強(qiáng)調(diào)該法是“規(guī)范市場競爭行為的基礎(chǔ)性法律”，體現(xiàn)了主管部門對該法是經(jīng)濟(jì)秩序治理工具的公法定位和思維。雖然2025年6月立法機(jī)關(guān)最終通過的法律在一定程度上淡化了主管部門征求意見稿中的反壟斷概念，但仍增加了禁止濫用優(yōu)勢地位的條款（第15條）；而且，新法與《商標(biāo)法》的關(guān)系仍然令人困惑，兩法對商業(yè)標(biāo)識的重疊保護(hù)可能性繼續(xù)增加。例如，新《反不正當(dāng)競爭法》第7條第1款第3項(xiàng)增加了對新媒體賬號名稱、應(yīng)用程序名稱或者圖標(biāo)等新類型商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)，第2款增列了《商標(biāo)法》第58條規(guī)定和對關(guān)鍵詞搜索行為的禁止，這些都可能使今后由未注冊馳名或知名的商業(yè)標(biāo)識被冒用導(dǎo)致混淆所引發(fā)的民事糾紛，更多偏向于以《反不正當(dāng)競爭法》解決。

　　本質(zhì)上，所有商標(biāo)侵權(quán)都可以被視為違反商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭。對于知識產(chǎn)權(quán)法與《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)系，學(xué)界和實(shí)務(wù)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)優(yōu)先于《反不正當(dāng)競爭法》適用。例如，最高人民法院在“星河灣”案中指出，根據(jù)《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之間專門法與特別法的關(guān)系，在已經(jīng)認(rèn)定訴爭樓盤名稱的使用侵害商標(biāo)權(quán)的情況下，不再給予其知名商品特有名稱權(quán)利的重合保護(hù)。在實(shí)踐中，司法者一般需要排除適用知識產(chǎn)權(quán)法后才能適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條，然而，對該法中商業(yè)標(biāo)識的使用、顯著性、相同或近似、有一定影響或知名度、混淆誤認(rèn)或聯(lián)系、正當(dāng)使用等諸多核心概念及要素的理解和把握，與商標(biāo)侵權(quán)判定的方法并無不同。

　　從商譽(yù)保護(hù)的角度看，目前刻意區(qū)分某一商業(yè)標(biāo)識注冊與否，進(jìn)而分別置于兩法中予以保護(hù)的立法模式，與商業(yè)實(shí)踐不太契合。例如，在月餅盒上標(biāo)注的“榮華月餅”幾個字到底是商標(biāo)還是商品名稱？苛求消費(fèi)者買月餅時知道要買的是“榮華”月餅還是“榮華月餅”顯然是不合理的。無論是將有知名度的未注冊商標(biāo)作為《反不正當(dāng)競爭法》所指的標(biāo)識使用，還是將有知名度的后一類標(biāo)識搶注和／或用作商標(biāo)，都是違反《商標(biāo)法》的侵權(quán)行為。目前，“兩法分治”帶來的“標(biāo)識共存”以及相互越界發(fā)生沖突的現(xiàn)象時有發(fā)生，因?yàn)槔尕P(guān)方總會致力于尋找對自己最有利的法律武器制衡對方，這不利于構(gòu)建誠信有序的營商環(huán)境。例如，多年來“榮華月餅”知名商品名稱／包裝持有人與“帶圈榮華”注冊商標(biāo)持有人之間發(fā)生了一系列注冊商標(biāo)無效行政訴訟，因商標(biāo)注冊人以“去圈留字”方式使用發(fā)生的民事爭議，僅最高人民法院就已作出了多項(xiàng)裁決，而這僅是我國因“注冊商標(biāo)”與《反不正當(dāng)競爭法》有一定影響“標(biāo)識”在不同主體間共存、雙方不斷反復(fù)爭訟博弈的系列糾紛之一。這種對商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的兩法分治模式并非必要，將《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識一并放在《商標(biāo)法》中更簡單明了，且不會帶來適用上的差異。借兩法修改之機(jī)，本可明確體系化的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)規(guī)范，進(jìn)而建立起高效便捷的惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟治理路徑。但2025年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》在第7條增加了更多關(guān)于商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的規(guī)定，且《商標(biāo)法》第58條也被納入《反不正當(dāng)競爭法》，故《商標(biāo)法》修改中是否將廣義商業(yè)標(biāo)識納入在先權(quán)概念就成了懸念。

　　無論是“兜底補(bǔ)充”“平行保護(hù)”還是“行為規(guī)制”，都試圖從理論上為注冊商標(biāo)與其他商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)找到立法分野的依據(jù)。不過，在我國《反不正當(dāng)競爭法》的公法治理功能不斷強(qiáng)化的今天，若實(shí)踐中多發(fā)的商業(yè)標(biāo)識侵權(quán)糾紛都傾向于在《反不正當(dāng)競爭法》之下解決，可能產(chǎn)生《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊商標(biāo)的商業(yè)標(biāo)識之保護(hù)力度比《商標(biāo)法》更強(qiáng)的有悖于常理的現(xiàn)象，進(jìn)而使得商標(biāo)注冊制度失去意義。在我國《反不正當(dāng)競爭法》公法化的趨勢下，將商業(yè)標(biāo)識保護(hù)放在一部法中保護(hù)更合適，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)主要解決主管部門對不誠信市場行為的懲罰問題和對因混淆欺詐遭受損害的消費(fèi)者提供救濟(jì)。因此，本文贊同2023年初公布的《商標(biāo)法》修訂草案征求意見稿第23條將知名字號、簡稱等納入在先權(quán)保護(hù)范疇的做法，并建議同時將2025年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第7條中列舉的各類知名商業(yè)標(biāo)識納入?！斗床徽?dāng)競爭法》混淆條款的兜底作用，更多體現(xiàn)在保護(hù)那些難以被惡意搶注為商標(biāo)或者說天然缺乏顯著性難以獲得注冊的信息，如產(chǎn)品包裝裝潢、商品或服務(wù)的整體形態(tài)或商業(yè)外觀等。

　　現(xiàn)行《商標(biāo)法》第7條明確了誠實(shí)信用原則、第9條明確了尊重在先權(quán)原則，在關(guān)于商標(biāo)注冊、使用及糾正注冊錯誤的相應(yīng)條款（第13條、第32條、第33條和第45條）中，也體現(xiàn)了對在先權(quán)的保護(hù)。因此，在考慮改造《商標(biāo)法》將廣義商業(yè)標(biāo)識納入、在法律責(zé)任部分增加對未注冊馳名或知名商標(biāo)權(quán)利人救濟(jì)措施的同時，還需要在實(shí)踐中落實(shí)尊重在先權(quán)原則。因?yàn)樽痔?、商品名稱等其他標(biāo)識未經(jīng)過法定注冊程序事先審查，其先使用后獲得保護(hù)的法理基礎(chǔ)是具有知名度（現(xiàn)行立法中所稱的“馳名”或“有一定影響”）卻被惡意搶注和／或使用；同樣，將注冊或未注冊商標(biāo)用于字號或其他商業(yè)標(biāo)識時，侵權(quán)構(gòu)成要件也包括主觀惡意和客觀知名度。因此，應(yīng)修改《商標(biāo)法》第58條，以便直接在該法中處理兩類非典型的侵權(quán)行為：第一，明知是他人注冊或未注冊馳名商標(biāo)或有一定影響的商標(biāo)，將其作為商標(biāo)、字號、商品或服務(wù)名稱等使用，誤導(dǎo)公眾的；第二，明知是他人馳名或有一定影響的字號、商品或服務(wù)名稱等標(biāo)識，將其作為自己的商標(biāo)注冊、使用，誤導(dǎo)公眾的。同時，該條應(yīng)增加責(zé)任規(guī)定，為被惡意搶注和／或使用的在先權(quán)人提供禁令和賠償救濟(jì)。對應(yīng)于此修改，第63條第一句“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額”應(yīng)改為“違反第57條和第58條規(guī)定侵犯商標(biāo)專用權(quán)和其他商業(yè)標(biāo)識合法權(quán)益的賠償數(shù)額”。

　　盡管可以從禁止混淆假冒的角度來理解所有商業(yè)標(biāo)識法律保護(hù)的共性，但在立法和實(shí)踐中，依法定程序獲得保護(hù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)與直接使用獲得知名度的廣義商業(yè)標(biāo)識的禁止權(quán)，在保護(hù)方式、侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)、法律后果和救濟(jì)手段等方面有所不同。對于注冊商標(biāo)來說，即使尚未實(shí)際使用，只要有真實(shí)的使用意圖就可以依照法定程序和要件事先申請注冊，并經(jīng)核準(zhǔn)獲得專用權(quán)，經(jīng)隨后的實(shí)際使用產(chǎn)生相應(yīng)的知名度，但其在所注冊的商品或服務(wù)上的專用權(quán)無須證明知名度也同樣受到法律保護(hù)。對于未注冊的商業(yè)標(biāo)識來說，只要不屬于《商標(biāo)法》禁止注冊和使用的絕對理由，及時使用且產(chǎn)生了一定影響即可阻卻他人在同類商品或服務(wù)上的搶注；若構(gòu)成馳名商標(biāo)，則可以獲得與之知名度相當(dāng)?shù)目珙惐Ｗo(hù)。

　　實(shí)踐中，知名度的證明對于界定未注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍十分重要。一般來說，以臆造文字符號作為標(biāo)識的，其本身天然顯著性越高、保護(hù)力度也必然更高。例如，“海爾”“百度”之類的臆造詞或非常見文字組合，在被惡意搶注和／或使用（包括跨類別搶注和／或用作字號、商品／服務(wù)名稱、域名、包裝等任何可能導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的方式）時，搶注者的惡意和行為的侵權(quán)判定并不困難。而如果是一些普通稱謂等常用詞或是常見描述性詞匯，一般需要經(jīng)過長期使用才能獲得顯著性。即使是注冊商標(biāo)，其在不相干類別上注冊和／或使用時，是否構(gòu)成惡意搶注和／或使用侵權(quán)的判斷也比較復(fù)雜。例如，使用“百度烤肉”“微信食品”的行為，被法院認(rèn)為減弱了“百度”“微信”馳名商標(biāo)的顯著性，破壞了其與原告提供的服務(wù)或商品的唯一對應(yīng)關(guān)系；而“今日油條”則被法院認(rèn)為不侵害“今日頭條”注冊馳名商標(biāo)專用權(quán)，其行為也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭；在“小熊”案中，法院認(rèn)為，盡管原告商標(biāo)有一定影響，但“小熊”為常見固有詞匯，因此他人的系列注冊行為尚難被判定為惡意搶注。

　　當(dāng)然，“百度”“微信”除了本身為非常見詞匯外，均屬于已注冊馳名商標(biāo)，極高的知名度使得其可以獲得跨類保護(hù)的幅度很寬，這一擴(kuò)張保護(hù)是可以用反淡化理論闡釋的。但實(shí)踐中，更多的未注冊馳名或知名商業(yè)標(biāo)識達(dá)不到這種家喻戶曉的知名度，其保護(hù)更難、最終結(jié)果更不確定，保護(hù)力度比注冊商標(biāo)弱，持有人在主張救濟(jì)時須承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，如構(gòu)成馳名或知名商標(biāo)應(yīng)具有的相應(yīng)知名度、侵權(quán)人的惡意及不當(dāng)行為給自己造成的實(shí)際損害等。另外，即使適用《反不正當(dāng)競爭法》，侵害未注冊馳名或知名商標(biāo)的責(zé)任也不包括懲罰性賠償；而《商標(biāo)法》修訂草案征求意見稿盡管在關(guān)于在先權(quán)保護(hù)的第23條增加了部分廣義商業(yè)標(biāo)識，但法律責(zé)任條款沒有對其作出回應(yīng)。對此，可考慮改變現(xiàn)行《商標(biāo)法》第七章僅針對“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”作出規(guī)定的做法，在“商標(biāo)權(quán)保護(hù)”的大標(biāo)題下修改或增加相應(yīng)條款，明確對未注冊馳名或知名商標(biāo)的侵權(quán)救濟(jì)措施，尤其是對未注冊馳名商標(biāo)來說十分重要的停止侵權(quán)、損害賠償責(zé)任。

　　商業(yè)標(biāo)識最基本的功能是指示商品或服務(wù)的來源，將某個市場主體的商品或服務(wù)與其他市場主體及其商品或服務(wù)區(qū)別開，其識別性即“唯一指向性”，可避免相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。商標(biāo)注冊可以節(jié)省信息搜索成本，確保某一商品或服務(wù)上僅存在一件注冊商標(biāo)，使公眾能夠通過商標(biāo)信息將其與特定的經(jīng)營者聯(lián)系起來。對于注冊商標(biāo)來說，即使尚未實(shí)際使用，只要有真實(shí)的使用意圖就可依照法定程序和要件事先申請注冊，并經(jīng)核準(zhǔn)獲得專用權(quán)，使得其在所注冊的商品或服務(wù)上的專用權(quán)無須證明知名度也能受到法律保護(hù)，也使得隨后經(jīng)實(shí)際使用產(chǎn)生的溢出原核定類別范圍的跨類綜合商譽(yù)更容易證明和獲得保護(hù)。但是，實(shí)踐中，我國商標(biāo)注冊制度未能發(fā)揮應(yīng)有的高效便捷的信息指示作用，惡意搶注的證明難度和五年請求期間的限制，使得一些知名商業(yè)標(biāo)識被搶注后無法請求宣告注冊商標(biāo)無效，形成了同一或近似商業(yè)標(biāo)識分屬于不同經(jīng)營者的“共存”（coexistence）現(xiàn)象。

　　但是，商業(yè)標(biāo)識的本質(zhì)作用是識別來源，即使基于各種因素為了保持相對公平而允許共存，前提也是仍能區(qū)分、消費(fèi)者不會混淆，這就需要厘清同一或近似商業(yè)標(biāo)識的不同主體各自的權(quán)利范圍，嚴(yán)格限定其權(quán)利行使邊界或標(biāo)識的具體使用方式。共存狀態(tài)下不同主體間不時發(fā)生糾紛，主要原因是都想擴(kuò)大自己商業(yè)標(biāo)識權(quán)利之“禁”和“行”的具體范圍。在較為典型的老字號爭議中，法院一般認(rèn)同因時代變遷或證據(jù)缺失等原因，不宜認(rèn)定馳名商標(biāo)并將其他競爭者完全排除出市場，而是在非惡意的使用者之間取得平衡。在可區(qū)分的條件下，允許各自在原有范圍繼續(xù)正當(dāng)使用，這也符合我國《商標(biāo)法》第59條對在先使用例外的規(guī)定。事實(shí)上，其他關(guān)于馳名商標(biāo)的糾紛也是如此，當(dāng)在先權(quán)人無法證明他人的注冊使用具有惡意、自己的商標(biāo)已經(jīng)馳名時，只能適用共存原則處理，如“鱷魚”案。不過，商標(biāo)共存應(yīng)清晰劃分各自權(quán)利范圍，且應(yīng)能反映實(shí)際使用者商譽(yù)范圍與市場格局劃分的對應(yīng)關(guān)系，而目前來看相關(guān)糾紛裁判結(jié)果差異較大。

　　不同類型商業(yè)標(biāo)識沖突的可能性，主要發(fā)生在注冊商標(biāo)與未注冊馳名或知名商業(yè)標(biāo)識之間。在認(rèn)定是否惡意搶注和／或使用時，因“惡意”認(rèn)定的主觀性強(qiáng)，知名度和混淆可能性的客觀證據(jù)是關(guān)鍵。從司法經(jīng)驗(yàn)看，不同主體商業(yè)標(biāo)識沖突糾紛的裁判規(guī)則在不斷地總結(jié)和細(xì)化中，例如按照誠實(shí)信用原則認(rèn)定具體的使用行為是否正當(dāng)，明確老字號與注冊商標(biāo)可以平行使用的規(guī)則，為此類糾紛的處理提供了指導(dǎo)。同樣，市場主體在經(jīng)營活動中大量用到注冊商標(biāo)之外的不同類型的其他標(biāo)識符號，其使用和保護(hù)等規(guī)則及其與注冊商標(biāo)的關(guān)系，在實(shí)踐中也應(yīng)遵循商標(biāo)法原理。從商標(biāo)管理角度看，為減少廣義商業(yè)標(biāo)識共存可能引發(fā)的沖突糾紛和消費(fèi)者利益損害，共存商業(yè)標(biāo)識必須嚴(yán)格執(zhí)行“原使用范圍”和“附加區(qū)分標(biāo)識”的限定要求。只有劃清各自權(quán)利及其行使范圍、互相尊重對方在相應(yīng)商品或服務(wù)上以正當(dāng)方式使用的合法權(quán)益，才會減少沖突。這就要求共存的商業(yè)標(biāo)識（即便是注冊商標(biāo)）之權(quán)利人，不應(yīng)執(zhí)著于獲得全國范圍內(nèi)的排他性專用權(quán)，而應(yīng)相互區(qū)分、避讓，通過附加不同的顯著性標(biāo)識形成各自的商譽(yù)保護(hù)范圍，同時不得故意混淆或詆毀貶損對方。例如，與其長期爭用“稻香村”三個字，不如強(qiáng)化附加地名前綴的“北京稻香村”和“蘇州稻香村”以區(qū)分使用，或嚴(yán)格按注冊時的原樣突出使用各自注冊商標(biāo)；蘇氏榮華也應(yīng)嚴(yán)格使用其帶圈的商標(biāo)，而非突出使用繁體書法特征一致的“榮華”二字，在先使用“榮華月餅”知名商品名稱的香港公司，可以進(jìn)一步使用“香港榮華月餅”以區(qū)分；北京“無印良品”則僅限于在注冊類別使用，應(yīng)主動避免采用與日本“無印良品”相同的標(biāo)注方式。

　　在理論上，無論是注冊商標(biāo)、未注冊馳名或知名商標(biāo)，還是《反不正當(dāng)競爭法》中的廣義商業(yè)標(biāo)識，都是依法就特定標(biāo)識信息享有的知識產(chǎn)權(quán)，“禁”與“行”是其一體兩面。目前《商標(biāo)法》賦予未注冊馳名或知名商標(biāo)的應(yīng)該是“禁注禁用”的禁止權(quán)（其中知名商標(biāo)有五年限制）。因此，惡意搶注其實(shí)侵害了商標(biāo)權(quán)人的禁止權(quán)，這意味著《商標(biāo)法》應(yīng)在提供行政程序救濟(jì)的同時，為在先權(quán)人提供相應(yīng)的民事侵權(quán)救濟(jì)以填補(bǔ)因惡意搶注受到的損害，使其無需在經(jīng)歷一輪漫長的行政確權(quán)程序后又啟動一輪民事索賠程序。既然《商標(biāo)法》已通過一系列條款明確了誠實(shí)信用原則和對未注冊馳名或知名商標(biāo)的保護(hù)，據(jù)此應(yīng)可推定惡意搶注和／或使用行為損害了在先權(quán)人合法利益，并不需要另行依賴《反不正當(dāng)競爭法》第2條去起訴、定性和救濟(jì)。基于此，本文贊同2023年初公布的《商標(biāo)法》修訂草案征求意見稿中擬設(shè)立的“商標(biāo)移轉(zhuǎn)”和“惡意搶注民事賠償”制度。

　　商標(biāo)移轉(zhuǎn)的概念來源于《巴黎公約》第6條之七針對代理人搶注的規(guī)定，其意義在于“相對于首先對代理人／代表人注冊無效，進(jìn)而以自己名義重新提出注冊，這種轉(zhuǎn)讓可以使商標(biāo)所有人處于更優(yōu)的地位。通過轉(zhuǎn)讓，其獲得了基于更早申請的注冊，這對于對抗第三方而言尤為重要”。將商標(biāo)移轉(zhuǎn)作為一種救濟(jì)手段，允許在無效程序中直接將注冊商標(biāo)由惡意搶注人名下移轉(zhuǎn)至在先權(quán)人名下，可以賦予被搶注人相對于第三人的優(yōu)先地位，實(shí)現(xiàn)對在先權(quán)人利益的最大化保障，同時可避免重復(fù)審查，具有效率上的優(yōu)勢。將注冊商標(biāo)移轉(zhuǎn)制度嫁接在無效制度上，并不會給現(xiàn)有商標(biāo)注冊秩序帶來挑戰(zhàn)，因?yàn)闊o效請求人也是被惡意搶注的在先權(quán)人，只要其無效理由成立就必然產(chǎn)生無效的結(jié)果，允許其選擇受讓注冊商標(biāo)只不過簡化了其獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)的程序，沒有扭曲對實(shí)體權(quán)利的應(yīng)然保護(hù)。

　　實(shí)踐中，基于我國規(guī)制惡意搶注的實(shí)際需要，除了注冊商標(biāo)的移轉(zhuǎn)外，其他廣義商業(yè)標(biāo)識的注冊主體直接變更救濟(jì)也有必要，對此，司法界已開始嘗試在其職權(quán)范圍內(nèi)采取有效措施。例如，在“巴黎貝甜”案中，兩審法院均認(rèn)定“巴黎貝甜”為未注冊馳名商標(biāo)，并全面禁止被告的侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為，包括停止使用或注銷包含“芭黎貝甜”的企業(yè)名稱，有效簡化了維權(quán)程序，有力保護(hù)了原告的合法權(quán)益。作為配套措施，為有效遏制惡意搶注、保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)，主管部門除了在事后“撤三”和無效審查程序中回應(yīng)立法和司法機(jī)關(guān)動向外，可適當(dāng)進(jìn)行事先主動過濾。例如，利用技術(shù)手段及時匯總某一時段內(nèi)集中爆發(fā)的被搶注的馳名商標(biāo)信息，建立動態(tài)性重點(diǎn)馳名商標(biāo)保護(hù)名錄數(shù)據(jù)庫。這一數(shù)據(jù)庫可在注冊環(huán)節(jié)輔助用于主動篩查并駁回明顯侵害馳名商標(biāo)權(quán)利人的注冊申請，還可提供給企業(yè)名稱登記機(jī)構(gòu)、域名注冊機(jī)構(gòu)及司法機(jī)關(guān)等作為參考。

　　對于惡意搶注行為的民事賠償責(zé)任，在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中似乎找不到明確依據(jù)。但不可否認(rèn)，惡意搶注的事實(shí)本身（即使未實(shí)際使用、未造成在先權(quán)人市場利益的損害）必然給在先權(quán)人自己申請注冊帶來障礙。例如，因存在惡意搶注的商標(biāo)，被搶注人自己申請時可能因違反《商標(biāo)法》第31條直接被駁回。惡意搶注人還可對在先權(quán)人的申請?zhí)岢霎愖h，從而使在先權(quán)人只能啟動駁回復(fù)審或無效程序等后續(xù)程序，需要耗費(fèi)時間、金錢、人力資源等成本才能最終獲得注冊。顯然，對于違反《商標(biāo)法》第7條、第9條、第13條和第32條的惡意搶注行為，惡意搶注人除了應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，至少要填補(bǔ)在先權(quán)人必須通過相關(guān)程序才能矯正錯誤注冊所付出的成本和合理費(fèi)用。若惡意搶注人有進(jìn)一步的惡意行為，如利用商標(biāo)注冊證“反訛”在先權(quán)人，迫使其為了“贖回”注冊商標(biāo)必須付出更多的成本，或“既注又用”造成更多損害，則還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，在先權(quán)人對惡意搶注人給自己造成的損失如何主張救濟(jì)，目前不僅立法沒有規(guī)定，司法也缺乏明確的指引；《商標(biāo)法》第47條第2款后半段雖然指出“因商標(biāo)注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償”，但從文義解釋看，該款是關(guān)于宣告無效前已生效且執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件判決、裁定、調(diào)解書和行政處理決定以及已履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或使用許可合同不具有追溯力之規(guī)定的例外情形，不包括惡意搶注行為造成的損失。惡意搶注屢禁不絕，與注冊成本太低、矯正成本高且只能由被搶注人自行承擔(dān)有關(guān)。有必要修改《商標(biāo)法》，明確規(guī)定惡意搶注給利害關(guān)系人造成實(shí)際損害的，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。這既符合公平原則，又有助于增強(qiáng)各界對此類行為性質(zhì)和法律后果的預(yù)期。

　　對于惡意搶注人惡意維權(quán)及訴訟給在先權(quán)人造成損害的行為，雖然我國法院很早就專門設(shè)立了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”的案由，但這僅表示法院可受理這類案件，并未指明惡意訴訟行為究竟違反了何種具體法律規(guī)定，因此法院的裁判說理部分可能存在不一致。一種意見認(rèn)為，惡意搶注并提起訴訟的本質(zhì)屬于侵權(quán)行為，因此可以適用侵權(quán)責(zé)任規(guī)則處理，即“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”（原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條，對應(yīng)《民法典》第1165條）。在“TELEMATRIX”案中，法院即同時援引了原《侵權(quán)責(zé)任法》第6條和《民事訴訟法》第13條（誠實(shí)信用原則）。這種意見的優(yōu)勢是不用詳細(xì)論證惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟的行為性質(zhì)，不過也留下了疑問，即作為特別法的《商標(biāo)法》本身就有誠實(shí)信用條款（第7條）和保護(hù)在先權(quán)條款，為何優(yōu)先適用一般法的原則性條款？另一種意見認(rèn)為，惡意注冊、維權(quán)和訴訟屬于權(quán)利濫用，典型表述是“歌力思”案中“以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用”（雖然該案不是被搶注人提起的，而是法院不支持提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的注冊人訴求之理由，類似的還有“優(yōu)衣庫”案）。同時，權(quán)利濫用的觀點(diǎn)也體現(xiàn)在以惡意訴訟為案由的索賠案件中，如“CPU”案，法院認(rèn)為“惡意取得并行使注冊商標(biāo)權(quán)”是侵權(quán)行為?？傮w而言，司法界多數(shù)觀點(diǎn)贊同知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“惡意訴訟本質(zhì)為侵權(quán)行為”，應(yīng)適用一般侵權(quán)行為構(gòu)成“四要件”。但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為其既是侵權(quán)行為，又是濫用訴權(quán)行為。

　　禁止權(quán)利濫用原則是我國《民法典》從否定角度對民事行為應(yīng)遵循的誠實(shí)信用原則和公序良俗原則的進(jìn)一步明確，但“權(quán)利濫用”概念具有抽象性，何種情形構(gòu)成權(quán)利濫用在實(shí)務(wù)上需要結(jié)合事實(shí)具體判定。惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟行為，直觀上的確像權(quán)利濫用；但惡意搶注而來的商標(biāo)僅在形式上獲得了注冊證，其“注冊商標(biāo)專用權(quán)”之后被宣告無效的，按照《商標(biāo)法》第47條應(yīng)“自始無效”，那就意味著注冊人的惡意維權(quán)和訴訟等行為不是濫用注冊商標(biāo)專用權(quán)，因?yàn)樵摷埫嫔嫌涊d的注冊商標(biāo)專用權(quán)其實(shí)自始不存在。與此同時，惡意維權(quán)和訴訟可能被視為濫用訴訟權(quán)利，因?yàn)椤睹袷略V訟法》明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則（第13條）。不過，程序法意義上的訴權(quán)之基礎(chǔ)在于實(shí)體法上享有相應(yīng)的民事權(quán)益，如果并不存在實(shí)體法意義上的商標(biāo)權(quán)，惡意訴訟行為人濫用訴權(quán)的行為也難以成立。

　　這樣，所有關(guān)于惡意訴訟規(guī)制的法律適用觀點(diǎn)中，認(rèn)為惡意搶注及訴訟是一種特殊的侵權(quán)行為這一觀點(diǎn)最接近現(xiàn)實(shí)。這也是有的法院直接按照《民法典》第1165條來判令搶注人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的原因。但作為事后救濟(jì)，侵權(quán)責(zé)任條款僅解決賠償問題，是否可以適用于發(fā)布停止侵權(quán)禁令（包括禁止今后使用搶注的商標(biāo)或其他商業(yè)標(biāo)識）尚存疑問。當(dāng)然，惡意搶注及訴訟也違反誠實(shí)信用原則，該原則在《民法典》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》《民事訴訟法》中均有體現(xiàn)，如果按照特別法優(yōu)先適用原則，適用《商標(biāo)法》規(guī)定的誠實(shí)信用原則和尊重在先權(quán)原則最為合理。而且，目前“惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟”的單獨(dú)案由，表明這是一種需要在先權(quán)人另行起訴的事后糾錯補(bǔ)救程序，只有搶注人有惡意訴訟行為事實(shí)時才能啟動。這種不太好用的制度設(shè)計(jì)，迫使在先權(quán)人主動尋求法院易于接受的路徑，即同時提起“商標(biāo)侵權(quán)+禁止不正當(dāng)競爭”訴訟，將目光投向適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條對“僅注不用”的惡意搶注及惡意訴訟行為索賠。但是，這一路徑因?yàn)槌绦蚍ň葷?jì)尚無實(shí)體法支撐，容易造成適用依據(jù)方面的困惑。除《商標(biāo)法》外，法院可能適用《反不正當(dāng)競爭法》《民法典》《民事訴訟法》來作出判決，不同法律適用的理念和各種不可預(yù)期因素的影響，可能不利于在先權(quán)人合法利益的保護(hù)。特別是，《反不正當(dāng)競爭法》第2條的擴(kuò)張解釋適用若成為趨勢，容易造成疑惑：既然都是對誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德的適用，且《商標(biāo)法》中已有更明確、更有針對性的規(guī)定（第7條和第9條），為何舍近求遠(yuǎn)適用不涉及惡意搶注及相關(guān)訴訟規(guī)制條款的《反不正當(dāng)競爭法》？既然惡意搶注及相關(guān)訴訟給在先權(quán)人造成的損失應(yīng)當(dāng)獲得賠償，侵權(quán)人應(yīng)停止使用并歸還惡意搶注的商標(biāo)，這些商標(biāo)領(lǐng)域的論點(diǎn)已經(jīng)積累了相應(yīng)的司法經(jīng)驗(yàn)，在理論上也無重大異議，那么《商標(biāo)法》應(yīng)順理成章地增加相應(yīng)的法律責(zé)任條款。因此，《商標(biāo)法》修訂草案征求意見稿中增加的“惡意訴訟反賠”制度是合理的。立法明確有助于統(tǒng)一法律適用規(guī)則，司法適用中只需破除固有思維、擴(kuò)張反訴受理理由，允許在商標(biāo)侵權(quán)訴訟程序中提出反訴，即可在駁回惡意搶注人全部訴訟請求的同時，支持被搶注人的相關(guān)索賠請求。這能極大提高對在先權(quán)人的救濟(jì)力度，簡化優(yōu)化訴訟程序，切實(shí)有效地遏制惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟行為。

結(jié)  語

　　《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》在立法宗旨和法律調(diào)整對象范圍上有重合和交叉，即禁止混淆。實(shí)踐中，適用兩部法律對商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行保護(hù)需要明晰相關(guān)理念?！渡虡?biāo)法》作為知識產(chǎn)權(quán)法的核心分支，其重點(diǎn)在于通過一系列程序設(shè)計(jì)構(gòu)建一種專用權(quán)保護(hù)制度，以明確和規(guī)范平等主體在商標(biāo)注冊和使用等民商事活動中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。《反不正當(dāng)競爭法》越來越強(qiáng)調(diào)國家對經(jīng)濟(jì)活動的管理，在其構(gòu)建的維護(hù)正當(dāng)商業(yè)競爭和經(jīng)濟(jì)秩序的行為規(guī)范指引中，禁止混淆的法律規(guī)范兼具保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)公平競爭的作用。從信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)共性特點(diǎn)出發(fā)，基于知識產(chǎn)權(quán)法“以公開換保護(hù)”的基本理念，對于商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)來說，依據(jù)《商標(biāo)法》申請注冊和使用商標(biāo)是最為高效且理想的，也符合現(xiàn)代國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中信息財(cái)產(chǎn)保護(hù)的方向；《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)僅適用于少數(shù)受客觀因素影響而未能或無法順暢地按照《商標(biāo)法》申請注冊的、有知名度的廣義商業(yè)標(biāo)識被擅自使用之特殊情形。因此，要獲得《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，在先權(quán)人對自己標(biāo)識的知名度、對方的惡意等舉證責(zé)任相對于商標(biāo)權(quán)人來說更高，否則會造成《商標(biāo)法》功能的衰退以及《反不正當(dāng)競爭法》適用的膨脹。應(yīng)該說，《商標(biāo)法》對違反誠實(shí)信用原則、保護(hù)在先權(quán)原則的惡意行為缺乏有針對性的民事責(zé)任條款，對未注冊的馳名或知名商標(biāo)的保護(hù)力度不足；同時，商標(biāo)注冊的便利化和低成本，也使得惡意搶注的回報(bào)率和性價比過高、通過惡意搶注及訴訟牟利成為可能。這種制度設(shè)計(jì)對遏制惡意搶注和惡意訴訟現(xiàn)象極為不利。因此，建議我國《商標(biāo)法》在新一輪修改中，將司法中已有的共識和做法納入立法，以減少法律適用中具體說理和釋法的不統(tǒng)一。具體來說，應(yīng)在強(qiáng)調(diào)注冊制、保護(hù)“注冊商標(biāo)專用權(quán)”的同時，增加違反誠實(shí)信用原則及尊重在先權(quán)原則的惡意行為之民事責(zé)任條款和懲處措施，以有效禁止惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟等侵權(quán)行為，使在先權(quán)人免于繞道尋求《反不正當(dāng)競爭法》或其他法律救濟(jì)。同時，應(yīng)增加更簡化便利的被惡意搶注的未注冊馳名或知名商標(biāo)的移轉(zhuǎn)制度，允許在先權(quán)人在無效程序中請求將被搶注的商標(biāo)直接過戶給自己，減少重新申請注冊的程序負(fù)累和成本。

　　商標(biāo)惡意搶注及相關(guān)惡意訴訟的治理思路應(yīng)從《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》“兩法分治”轉(zhuǎn)向《商標(biāo)法》“一法根治”。從立法技術(shù)上看，將不同種類的侵權(quán)行為放在對同一權(quán)利的保護(hù)制度中并非不可。例如，《民法典》人格權(quán)編對姓名權(quán)、肖像權(quán)的商品化利用之利益的保護(hù)，超出了侵害人格權(quán)的概念范圍；同理，《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》所禁止的反向假冒、反向署名（制售假畫）和破壞技術(shù)措施等行為，也不屬于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，放在特別法中規(guī)定亦無障礙。

　　為此，可將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第七章“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”之標(biāo)題更換為“法律責(zé)任”，納入所有違反該法規(guī)定的行為之責(zé)任條款：除了現(xiàn)行法關(guān)于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定外，增加關(guān)于侵害未注冊馳名及知名商標(biāo)在先權(quán)的法律責(zé)任等，具體可修改完善現(xiàn)行《商標(biāo)法》第58條及相關(guān)規(guī)則。在程序法的適用中，對本訴與反訴的關(guān)系、訴的合并之?dāng)U張理解也是如此。對于是否可以合并處理惡意搶注與商標(biāo)侵權(quán)之訴所涉的法律關(guān)系，目前存在本訴與反訴不具有法律同一性的理解障礙。這也是實(shí)踐中在先權(quán)人無法直接在被控注冊商標(biāo)侵權(quán)的本訴中反擊商標(biāo)搶注人，通常只能在案件終結(jié)后另行以“惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟”為由起訴惡意搶注及訴訟行為人的原因。但是，《民事訴訟法》中的反訴并非必須基于相同法律關(guān)系，司法解釋已將更廣泛的因果關(guān)系納入考慮因素，靈活理解和執(zhí)行即可使在先權(quán)人擺脫訴累。當(dāng)然，如果《商標(biāo)法》修改明確了惡意訴訟反賠制度，司法解釋或政策則可進(jìn)一步明確，法院可以將“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”與“侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛”“確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛”“仿冒糾紛”等案件合并審理，直接依據(jù)修改后的條款處理“惡意搶注賠償”“惡意訴訟反賠”糾紛。