合同審查是值得律師高度重視的一項(xiàng)工作，也是律師的基本功，但往往被很多律師所忽略。專業(yè)細(xì)致的合同審查，能夠提升常法客戶的滿意度，增加客戶的粘度。本文將根據(jù)實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，分享筆者總結(jié)的實(shí)戰(zhàn)必備合同審查十步法。

查合同目的與性質(zhì)

之所以優(yōu)先審查合同目的和性質(zhì)，是因?yàn)檫@關(guān)系到合同的類型、合同名稱，既是宏觀問題，也涉及到合同具體條款、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)以及合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、法律適用等問題。

雖然民法典中只有 19 種典型合同，但是在實(shí)踐中往往存在許多無名合同，或者有著不同交叉法律關(guān)系的合同。假如律師沒有把基礎(chǔ)法律關(guān)系分析清楚，沒有把交易結(jié)構(gòu)掌握透徹，沒有把當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)梳理清楚，那么在審查合同時(shí)就容易沒有感覺，不知道從何下手。

實(shí)務(wù)指南：

1、了解當(dāng)事人簽訂合同的目的、背景，分析合同的交易結(jié)構(gòu)，進(jìn)而準(zhǔn)確選擇最適合的合同類型；

2、對(duì)于難以確定、有爭(zhēng)議的合同，選擇對(duì)當(dāng)事人最有利的合同類型。例如，某些交易既可定性為“承攬”也可定性為“勞務(wù)”，若定性為勞務(wù)，雇主有可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；若定性為承攬，則由承攬人自負(fù)其責(zé)；

3、以合同主體為基本要素，參照買賣合同的模式來梳理當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。

查合同基本條款是否完備

律師在拿到合同之后，需要根據(jù)合同結(jié)構(gòu)先整體掃描一遍。一般的合同遵循以下整體結(jié)構(gòu)：

• 合同名稱

• 合同主體

• 鑒于或引言

• 雙方權(quán)利義務(wù)（標(biāo)的+價(jià)款）

• 違約責(zé)任及爭(zhēng)議解決

• 附則

• 簽名蓋章頁

• 合同附件

結(jié)合合同的整體結(jié)構(gòu)，再對(duì)合同必備的基本條款進(jìn)行審查。

根據(jù)《民法典》第四百七十條，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括下列條款：

（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

一般來說，合同都要包含上述條款，當(dāng)然也要基于當(dāng)事人的目的或者便利來設(shè)計(jì)更為詳細(xì)/簡(jiǎn)要的版本。對(duì)律師審查合同而言，則是要先對(duì)這些基本條款進(jìn)行把關(guān)。在實(shí)踐中這些標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、違約責(zé)任等等都是十分常見的糾紛。在把這些基本條款約定清晰的情況下，可以有效地避免大部分矛盾糾紛。

實(shí)務(wù)指南：

1、明確當(dāng)事人是甲方還是乙方，交易地位決定修改合同條款的權(quán)限；

2、采取“先宏觀后微觀、由大及小、層層遞進(jìn)”的思維方式和步驟；

3、存在漏項(xiàng)，要增補(bǔ)；

4、合同條款之間要有邏輯性，也就是要注意先后順序及表述方式；

5、合同的生效條款及份數(shù)、簽署時(shí)間等不可忽略。

查合同主體是否準(zhǔn)確

很多律師在審查合同過程中都會(huì)忽略這個(gè)動(dòng)作，實(shí)踐中有以下幾種常見問題：

第一，主體信息不全面。例如，當(dāng)合同相對(duì)方為自然人時(shí)，只有個(gè)人名稱而沒有身份證號(hào)碼、通信地址、聯(lián)系方式等其他信息，那么提起訴訟的時(shí)候則往往無法確定被告。

第二，主體缺乏相應(yīng)資格或資質(zhì)。根據(jù)法律規(guī)定，民事法律行為有效的條件之一系行為人具備相應(yīng)的民事行為能力，此外在某些領(lǐng)域行業(yè)，對(duì)于部分主體也存在資質(zhì)資格的限制。而在合同履行過程中如果發(fā)現(xiàn)某些主體不具備承受法律后果的地位，或者沒有履行合同的資質(zhì)資格，則會(huì)引發(fā)相應(yīng)的糾紛。

第三，主體錯(cuò)列。例如合同主體和實(shí)際履行的主體不一致；合同主體并非標(biāo)的物所有權(quán)人或處分權(quán)人；個(gè)人與單位責(zé)任不明確等。

第四，主體少列或缺乏相關(guān)主體的同意。例如需要全體房屋公共人、全體合伙人、配偶共同決策實(shí)施的行為，僅單獨(dú)列明某一個(gè)體作為合同當(dāng)事人，則容易引發(fā)后續(xù)糾紛。

第五，主體喪失履約能力或經(jīng)營(yíng)異常。例如相關(guān)主體已被注銷或被納入失信被執(zhí)行人名單。

實(shí)務(wù)指南：

1、根據(jù)當(dāng)事人的合同性質(zhì)，調(diào)整合同主體；

2、要求合同相對(duì)方提供相關(guān)文件，核實(shí)身份、資質(zhì)等；

3、增加合同主體；

4、補(bǔ)全主體信息；

5、建議當(dāng)事人停止交易。

查合同條款合法合規(guī)性

合法性是所有交易的前提，合同違法無效是合同審核時(shí)要考慮的重要宏觀問題。審核合同時(shí)，律師首先要考慮當(dāng)事人之間的交易是否被法律所禁止，其次還要注意是否符合單位內(nèi)部規(guī)定。

實(shí)務(wù)指南：

1、熟悉相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于合同無效的規(guī)定；

2、結(jié)合司法實(shí)踐對(duì)于合同條款違法性的裁判規(guī)則；

3、盡量了解顧問單位的內(nèi)部規(guī)定，避免合同違規(guī)；

4、向客戶提示合同條款違法、無效的風(fēng)險(xiǎn)及法律后果，由當(dāng)事人決定如何處理，或采取其他應(yīng)對(duì)策略。

查合同條款可操作性

合同條款的可操作性非常重要，需要合同條款寫得非常完整，否則會(huì)由于缺乏有操作性而導(dǎo)致無法實(shí)施。

比如，一份建設(shè)施工合同中約定付款方式為，“待工程完工，經(jīng)采購人驗(yàn)收合格、結(jié)算審計(jì)后，以審計(jì)價(jià)格為準(zhǔn)支付 40%，年終支付 30%，剩余部分第二年付清?！边@個(gè)約定就非?；\統(tǒng)，因?yàn)槟杲K支付的時(shí)間點(diǎn)非常模糊，容易發(fā)生爭(zhēng)議。

實(shí)務(wù)指南：

1、可操作性體現(xiàn)在：合同中權(quán)利義務(wù)要明確，便于后續(xù)履行，以及發(fā)生糾紛后合同解釋無歧義；

2、表述規(guī)范、準(zhǔn)確，如“支付”與“償付”、“賠償“與“補(bǔ)償”、“定金”與”訂金”；

3、對(duì)于主要條款，如工期、工程款支付、驗(yàn)收、違約責(zé)任等要特別認(rèn)真審核，與客戶溝通，進(jìn)行修改。

查權(quán)利義務(wù)平衡性

合同審查過程中，律師也要注意雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡性。為什么要考慮平衡？因?yàn)殡m然律師是有立場(chǎng)的，是代表客戶的，但是合同是實(shí)現(xiàn)交易雙方交易目的的工具，任何交易都是應(yīng)該是雙贏的。

律師為委托人爭(zhēng)取最大化利益的前提是對(duì)方的配合、交易的達(dá)成。律師審查合同不能僅僅以自己作為甲方或者作為乙方的視角看待問題，更要以更高的視角看待問題。如果僅為客戶爭(zhēng)取利益而給對(duì)方施加過重的合同義務(wù)，則可能影響交易的達(dá)成，將導(dǎo)致結(jié)果適得其反。

實(shí)務(wù)指南：

1、合同權(quán)利義務(wù)是合同的內(nèi)容，是合同的正文，解決當(dāng)事人“怎么干”的問題；

2、合同權(quán)利與義務(wù)具有對(duì)等性，一方的權(quán)利往往也是對(duì)方的義務(wù)；

3、采取整體研究法，合同權(quán)利義務(wù)分散在不同的條款之中；

4、根據(jù)不同類型的合同，區(qū)分不同的義務(wù)類型，如主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)、不真正義務(wù)等；

5、構(gòu)建權(quán)利義務(wù)體系觀。

查違約責(zé)任適當(dāng)性

根據(jù)《民法典》第五百八十五條，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。

違約責(zé)任條款在合同中非常重要，但是一定要注意違約責(zé)任的適當(dāng)性。很多時(shí)候律師為了給客戶爭(zhēng)取利益，為在合同中給對(duì)方設(shè)置過于重的違約責(zé)任，不僅可能會(huì)因?yàn)檫`約金過高而被調(diào)減，還可能因?yàn)闂l件過于苛刻而影響了交易達(dá)成。

如此一來非但沒有促成交易，反而阻礙了交易。所以律師對(duì)合同的審查只是防范風(fēng)險(xiǎn)，在合同履行過程中有的風(fēng)險(xiǎn)不一定會(huì)發(fā)生。如果風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率比較低，就不能過多地在合同中設(shè)置太多障礙。

實(shí)務(wù)指南：

1、謹(jǐn)記違約責(zé)任的功能在于事前威懾、預(yù)防以及事后教濟(jì)；

2、注意違約責(zé)任的合法性、明確性、適當(dāng)性。

查用語表達(dá)規(guī)范性

法律表述是規(guī)范的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，這就要求合同條款的用語表達(dá)需要具有規(guī)范性。

用語表達(dá)規(guī)范并不意味著要吹毛求疵，把整篇合同改得七零八落，而是要重點(diǎn)審查把控主要的關(guān)鍵條款。如果是不夠規(guī)范但不影響合同履行，不會(huì)導(dǎo)致發(fā)生爭(zhēng)議的表述可以不調(diào)整。但如果是不明確的表述，還是需要給客戶提供相應(yīng)的修改意見。

提出修改意見可以通過建議的方式提出。比如有時(shí)候可能客戶在本行業(yè)中存在一些商業(yè)慣用的說法或表述，我們采取建議式的語氣會(huì)顯得我們不那么強(qiáng)勢(shì)，也避免了我們因?yàn)椴涣私膺@個(gè)行業(yè)而犯下錯(cuò)誤。

實(shí)務(wù)指南：

1、合同語言使用的一般要求是：準(zhǔn)確、清晰、全面，避免模糊、歧義、疏漏；

2、使用法言法語，即使用法律上已有的專門術(shù)語和規(guī)范表述；

3、表達(dá)風(fēng)格客觀、中立、理性，“在何種條件下應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù)、承擔(dān)何種責(zé)任”，避免情緒化或道德評(píng)判意味的表述；

4、通俗易懂，精煉簡(jiǎn)潔，便于理解；

5、合同文本中前后統(tǒng)一，如合同首部用甲方指代發(fā)包方、乙方指代承包方，則合同中都使用甲方、乙方，無需再出現(xiàn)發(fā)包方、承包方。

查標(biāo)點(diǎn)符號(hào)恰當(dāng)性

在審查合同過程中審查標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的恰當(dāng)性，一方面可以是為了更為準(zhǔn)確地表達(dá)，另一方面則是可以體現(xiàn)律師認(rèn)真的工作態(tài)度。

實(shí)務(wù)指南：

1、合同中使用的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)種類有限，常用句號(hào)、逗號(hào)、頓號(hào)、分號(hào)、冒號(hào)、點(diǎn)號(hào)；

2、實(shí)務(wù)中容易發(fā)生的標(biāo)點(diǎn)符號(hào)不規(guī)范主要有：并列項(xiàng)分號(hào)使用不規(guī)范；頓號(hào)與逗號(hào)誤用；應(yīng)用句號(hào)或分號(hào)適當(dāng)對(duì)長(zhǎng)句隔開而不當(dāng)使用；

3、參考《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》（法〔2016〕221 號(hào)）。

查合同格式美觀性

作為律師，對(duì)文本的格式和細(xì)節(jié)的要求是非常高的。每一份文本都有字體、字號(hào)、間距、加粗等格式的要求。

很多客戶，甚至是大型企業(yè)發(fā)過來的合同格式都有些不規(guī)范。雖然有些客戶不追求文本的美觀，只要求律師對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行把控，但如果我們可以對(duì)合同的格式進(jìn)行美觀優(yōu)化，那當(dāng)然更好。

實(shí)務(wù)指南：

1、深度掌握 Word 軟件，提升工作效率，提高合同起草與審查的質(zhì)量；

2、形成你自己的文書風(fēng)格，從標(biāo)題、字體字號(hào)、間距、頁邊距、頁碼等方面設(shè)置，力求美觀、實(shí)用；

3、復(fù)雜、正式的合同可以加上封面；

4、注意合同文書的命名，可加“修正版”或修改日期以區(qū)別客戶的原始合同；

5、多參考合同范本及政府發(fā)布的示范文本。

總之， 細(xì)節(jié)決定成敗，小習(xí)慣成就大事業(yè)。在掌握合同審查的方法之后，我們就能夠通過合同條款的修改為客戶更好地防范風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，讓客戶感受到合同審查的價(jià)值、感受到律師的價(jià)值。

作者介紹：

黃本蓮律師，湖北師范大學(xué)法學(xué)教授、碩士生導(dǎo)師、法學(xué)博士，湖北人本律師事務(wù)所兼職律師，湖北省法學(xué)會(huì)破產(chǎn)法常務(wù)理事，湖北省信訪事項(xiàng)評(píng)查專家，黃石市法學(xué)會(huì)首席法律專家。

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