一方面，根據(jù)專利法第二十六條第三款的規(guī)定，說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。另一方面，根據(jù)專利法第三十三條的規(guī)定，申請人可以對其專利申請文件進(jìn)行修改，但修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。

若說明書文字記載與附圖圖示的內(nèi)容存在不一致，可能導(dǎo)致在審查過程中專利申請文件被質(zhì)疑是否清楚、完整，是否符合充分公開的規(guī)定。為了克服該質(zhì)疑，申請人可能需要對附圖做出修改以與文字一致，這容易引出修改超范圍的問題。因此，可能會出現(xiàn)不修改附圖說明書被審查員質(zhì)疑公開不充分、修改附圖又被審查員質(zhì)疑超范圍的兩難困境。

筆者在代理一件實用新型專利申請（后面簡稱“本申請”）時遇到以上情形，通過努力跳出了困境，使得本申請獲得了授權(quán)。相關(guān)情況分享如下，希望對今后遇到類似困境的讀者有所啟發(fā)。

本申請?zhí)峁┝艘环N機(jī)械設(shè)備（為便于理解，對方案進(jìn)行了簡化），其包括板形的部件1和筒形的部件2。部件1的兩端在高度方向上分別經(jīng)兩個彈簧銷的球頭約束，部件1的兩端可以在高度方向（彈簧銷延伸方向）上移動。部件2的頂面抵接于部件1的底面，且部件2的頂面設(shè)置成斜面，部件2能夠繞自身的軸線旋轉(zhuǎn)。由此，部件1的與部件2斜面最高點對應(yīng)的位置將被相應(yīng)地抬高，部件2轉(zhuǎn)動后，部件1的翹起位置持續(xù)變換，發(fā)揮按摩作用。

最初的申請文件附圖（如下面的舊圖所示）中，部件2的頂部伸入了部件1的內(nèi)部，導(dǎo)致部件1、部件2干涉。

第一次審查意見通知書認(rèn)為：說明書與附圖所記載的內(nèi)容不一致，不能構(gòu)成一個清楚完整的技術(shù)方案，因而不符合專利法第二十六條第三款的規(guī)定。

在答復(fù)第一次審查意見通知書時，申請人更換了附圖（如下面的新圖所示），使部件2的頂面與部件1的底面抵接，兩者無干涉。修改依據(jù)為說明書文字部分記載的：部件1的朝向部件2的一面（底面）與部件2的斜面（頂面）抵接。

第二次審查意見通知書認(rèn)為：新修改的附圖不屬于原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容，無法根據(jù)原說明書和權(quán)利要求書文字記載的內(nèi)容以及說明書附圖直接地、毫無疑義地確定出來，因此該修改超出了原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，不符合專利法第三十三條的規(guī)定。

這就出現(xiàn)了前述提及的不修改附圖說明書公開不充分，修改附圖又被認(rèn)為超范圍的兩難困境。

面對第二次審查意見，從以下方面進(jìn)行了爭辯。

首先，對于附圖部分，舊圖為剖視圖，其上具有剖面線，舊圖中部件1的剖面線穿過部件2。對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，若預(yù)期表達(dá)的意思為部件2插入部件1中，部件1在兩者插入位置應(yīng)有凹槽，插入位置的凹槽不應(yīng)具有剖面線。因此圖中無法表達(dá)出部件1具有凹槽，部件2插入部件1的凹槽這一意思。

若部件2插入到部件1中，部件2轉(zhuǎn)動時，部件1將和部件2一起轉(zhuǎn)動，這與“部件1的兩端在高度方向上分別經(jīng)兩個彈簧銷的球頭約束”而不能轉(zhuǎn)動是相沖突的。

再者，對于說明書文字部分，本申請說明書明確記載了：部件1的朝向部件2的一面（底面）與部件2的斜面（頂面）抵接。并且，部件2轉(zhuǎn)動時，部件1的周向不同位置的高度發(fā)生變化，可以起到按摩作用。因而，原附圖示出的方案明顯是不能實施的，說明書文字記載的方案是符合發(fā)明構(gòu)思，可以實施的?？梢?，文字記載的內(nèi)容是申請人的真實意圖。應(yīng)當(dāng)允許申請人舍棄附圖圖示的方案，保持文字記載的方案，并依文字記載的內(nèi)容將附圖修改成與文字記載的內(nèi)容（抵接）一致。

審查員仍認(rèn)為該修改超范圍，發(fā)出了駁回決定。

后續(xù)，提出復(fù)審，復(fù)審請求意見與答復(fù)第二次審查意見通知書的意見類似。

合議組認(rèn)為：根據(jù)說明書文字記載，部件1的朝向部件2的一面（底面）與部件2的斜面（頂面）抵接，可知原申請附圖中部件1、部件2的位置關(guān)系是錯誤的，修改后的位置關(guān)系與說明書文字記載相一致，因此該修改可以根據(jù)原說明書文字記載的內(nèi)容以及說明書附圖直接地、毫無疑義地確定出來，因此該修改沒有超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，符合專利法第三十三條的規(guī)定，并撤銷了駁回決定。

最終，本申請成功獲得授權(quán)。

從合議組的觀點可以看出：在可以判斷出附圖圖示錯誤的情況下，允許以說明書文字記載為依據(jù)，將附圖修改成與說明書文字記載相一致。

在面對說明書文字記載和附圖圖示不一致的情況時，可以站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，從技術(shù)方案的整體、尤其是可實施性、發(fā)明目的出發(fā)，基于整個申請文件來判斷不一致的兩者，尤其是相沖突的兩者，哪個是錯誤的，哪個是正確的。

在綜合考慮整個申請文件可以判斷出文字記載和附圖圖示中的一者錯誤時，不應(yīng)當(dāng)將申請人置于不修改說明書被質(zhì)疑公開不充分、修改又被質(zhì)疑超范圍的兩難困境。應(yīng)當(dāng)允許申請人將錯誤的一方修改成與正確的一方一致。

另外，從立法本意上看，專利法第三十三條用于防止申請人通過事后修改的方式把申請日時尚未發(fā)現(xiàn)、至少從說明書中無法體現(xiàn)的技術(shù)方案納入到本申請的權(quán)利要求中，從而為在后發(fā)明搶占一個在先的申請日。在附圖和文字記載之間出現(xiàn)不一致時，申請人往往是將附圖和文字記載朝向一致的方向修改，這種修改是為了解決審查意見提出的問題，消除不一致，而不是引入原始附圖和文字記載沒有的內(nèi)容，通常不會引入申請日時申請人尚未發(fā)現(xiàn)的新方案。因此，通常應(yīng)當(dāng)允許消除不一致，使說明書文字記載和附圖圖示一致化的修改。