作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

微信公眾號：知產(chǎn)刑案何國銘

一、不構成假冒注冊商標罪，可以構成非法制造注冊商標標識罪？

既然不構成假冒注冊商標罪，可以認定構成非法制造注冊商標標識罪??？最近，接到一個的咨詢，咨詢者是某個地方的公安，父母是開工廠的，因為涉嫌假冒注冊商標罪被刑事立案了，本來因為侵權商品的數(shù)額不高，檢察院認為可以作出不起訴處理，并且召開了不起訴聽證會，但是，會議上有人提出了反對意見，認為當事人盡管不構成假冒注冊商標罪，但是當事人有委托他人去定制貼紙包裝等，現(xiàn)場所查獲的帶有商標的貼紙包裝，已經(jīng)超過了10萬個，所以，認為當事人是可以構成非法制造注冊商標標識罪，并且屬于情節(jié)特別嚴重，法定刑在三年以上有期徒刑，所以認為應當轉換罪名，以商標標識犯罪來起訴。

盡管咨詢者是公安，但是對知識產(chǎn)權這一塊也不熟，作為當事人家屬的他面對如此的變故，當然也是十分著急。這個案件我們來分析一下，為什么有的辦案人員會認為能夠以商標標識犯罪來認定呢？這實際上是以牽連犯的視角來分析的，最高法撰寫的刑事審判參考當中也有相關的指導案例，如果被告人是以假冒注冊商標為目的，同時實施了偽造、擅自制造注冊商標標識的行為，同時構成假冒注冊商標罪與非法制造注冊商標標識罪，屬于刑法上的牽連犯，要擇一重罪處理。什么意思呢？用大白話來講，就是哪個罪名重，就以哪個罪名來處理。可以看到，這起案件當中，貼紙包裝等是當事人委托他人去定制的，與上家有共同制造商標標識的合意，所以這就是為什么有辦案人員認為要以商標犯罪認定的背后邏輯，并且目前，最新的司法解釋將商標標識犯罪的入罪標準降低，同時將法定刑升格的條件降低了，這也體現(xiàn)出對商標標識犯罪要嚴厲打擊的決心。

說到這里，不少人心里犯嘀咕，按照何律師你剛剛說的牽連犯，這個案件此不是就沒有機會了。非也!以牽連犯的思路，轉化為商標標識犯罪入罪，那是以往的做法，按照目前，應該說是今年的最高法、最高檢的指導精神，商標標識犯罪主要規(guī)制的是專業(yè)化、團伙化的制造注冊商標標識的犯罪分子，與行為人自己實施假冒注冊商標過程當中制造、使用商標標識是有所區(qū)別。對于后者，應當以假冒注冊商標罪追究刑事責任。如果因達不到“情節(jié)嚴重”標準等原因不構成假冒注冊商標罪的，一般情況下也不能再轉化為商標標識犯罪來處理。所以，我給他的意見是這個案件不能轉化為商標標識犯罪，應是可以爭取到不起訴的。

二、翻新電子產(chǎn)品是否涉及到假冒注冊商標罪的問題

有一位檢察官是我的公眾號粉絲，前幾天，加了我的微信，和我交流了一個翻新電子產(chǎn)品涉及到假冒注冊商標罪的問題，有當事人通過其他渠道購買了一批二手蘋果手機，買回手機后，對其中的部件零件進行了維修與替換，但是當事人既沒有磨標，也沒有重新做包裝，而是以空白的包裝盒，直接以二手電子產(chǎn)品的名義對外出售。請問這位當事人是否構成假冒注冊商標罪呢？因為蘋果手機的商標屬于馳名商標，所以這里面涉及到對于馳名商標能否擴大保護范圍，對于馳名商標，是否能夠使用商標淡化理論來解釋假冒注冊商標罪？

可以看到，當事人是沒有重新做包裝，直接以二手產(chǎn)品的名義對外出售的，產(chǎn)品本身是蘋果手機，僅僅是做了部分翻新，所以這個案件當中并不存在以翻新品冒充原裝正品，以舊手機冒充新手機的情況，沒有對消費者有欺騙的故意，也不存在造成混淆的后果。這名檢察官就說了，既然不構成商標混淆，那是否可以用商標淡化的理論來解釋，你看，核心的部件，例如CPU等已經(jīng)被替換了，這個手機重新流向市場肯定會給蘋果手機的質量造成負面評價，市場造成影響，淡化馳名商標的知名度，那是否可以從商標淡化理論來支持這類行為入罪呢？

我認為這里面有兩個問題，第一，假冒注冊商標罪的犯罪構成要件上，要求在同一種商品上使用同一個商標，這里的關鍵在于“使用”。當事人既未重新貼標、也未重新做假包裝，更未在出售時標稱是全新正品蘋果手機，那這里不能說是“使用”了蘋果的商標。第二，在類似商品上使用類似商標，可以用商標淡化來解釋，但假冒注冊商標罪要求在“同一種商品上使用同一商標”也決定了只能是商標混淆，不能是商標淡化。所以，對于這起案件，我建議這位檢察官做不起訴處理。