|
未經(jīng)同意發(fā)送電子信息廣告的監(jiān)管機關(guān)《廣告法》第四十三條規(guī)定“任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應當明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式?！痹谠撔袨閷姆韶熑螚l款第六十二條第一款規(guī)定“違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款?！?span>這里的“有關(guān)部門”是哪些部門，未有有權(quán)機關(guān)的明示規(guī)定，僅在全國人大常委會法工委編著的《中華人民共和國廣告法釋義》中解說曰“有上述違法行為的，由有關(guān)主管部門責令停止違法行為，同時，對廣告主處五千元以上叁萬元以下的罰款?！?；原國家工商總局廣告司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》中解讀到“對此，本條規(guī)定了實施違法行為的單位或者個人應當承擔相應的責任，由有關(guān)部門予以處罰。這里所指的有關(guān)部門，應當是法定職責部門。執(zhí)法實踐中，各地方的實際情況可能有所不同，尤其是涉及戶外散發(fā)傳單、利用電子信息發(fā)送廣告等。如以亂張貼、亂涂畫等方式向住宅、工作場所發(fā)送廣告的行為，影響的是市容環(huán)境衛(wèi)生和城市管理，應當由相應法定職責部門依法處理；以電子信息方式發(fā)送廣告的，如果以通信短信息形式發(fā)布的，根據(jù)《通信短信息服務管理規(guī)定》（工信部令第31號）的規(guī)定，由通信管理部門依法處理?！?/span>這些解讀雖然權(quán)威，但畢竟屬于學理解釋，不是法律意義上解釋，僅有參考價值，故而在實踐中還是爭議不斷。
（全國人大常委會法工委編著的《中華人民共和國廣告法釋義》）
（國家工商總局廣告司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》） 根據(jù)當年參與廣告法修訂人士的透露，當年全國人大常委會法工委也曾想將《廣告法》第四十三條的行政監(jiān)管執(zhí)行職責確定給當時的工商行政管理部門執(zhí)行，參加修訂工作的原工商總局領(lǐng)導及廣告司領(lǐng)導覺得對于該法條的執(zhí)行，工商部門不具有執(zhí)法技術(shù)條件與監(jiān)管資源稟賦，經(jīng)努力解釋爭取，最終寫成現(xiàn)在的法條規(guī)定狀況。《廣告法》第六十二條的二款結(jié)構(gòu)彰示著“明示其一，排除其他”應該說，從2015年的廣告法修訂至今，由于機構(gòu)改革，廣告監(jiān)管機關(guān)由工商行政管理部門變?yōu)槭袌霰O(jiān)管部門，而廣告監(jiān)管執(zhí)法的技術(shù)條件與監(jiān)管資源稟賦并未有什么改善變化，相反的由于機構(gòu)改革，三局合并職能整合后的市場監(jiān)管部門的工作重心偏向于食品安全、藥品安全、特種設(shè)備安全以及重要工業(yè)品安全方面，同時由于食藥領(lǐng)域“退一賠十”制度、消費者保護領(lǐng)域的“退一賠三”制度規(guī)定，成倍成倍增長的舉報投訴又耗費了基層市場監(jiān)管力量與執(zhí)法資源，承擔《廣告法》監(jiān)管執(zhí)法的力量在基層反而更趨于弱化甚至空白了。并且《廣告法》第六十二條第二款規(guī)定緊接著規(guī)定“違反本法第四十四條第二款規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，未顯著標明關(guān)閉標志，確保一鍵關(guān)閉的，由市場監(jiān)督管理部門責令改正，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款?！边@里明確規(guī)定《廣告法》第四十四條第二款的監(jiān)管職責由市場監(jiān)管部門承擔，在同一法條的二個條款中，上一個條款規(guī)定了“有關(guān)部門”的職責，下一個條款規(guī)定了“市場監(jiān)管部門”職責，從邏輯關(guān)系上講，這里的“有關(guān)部門”不應當再包含“市場監(jiān)管部門”，而且法律條文解釋上還有“明示其一，排除其他”的解讀慣例，既然在《廣告法》第六十二條第二款明示了市場監(jiān)管部門的職責，理應在其同一條文的上一個條款——第六十二條第一款中應該排除市場監(jiān)管部門的職責，否則在語法邏輯上就有沖突的。有司法判例認為“針對違反《廣告法》第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，《廣告法》在第六十二條第一款專門規(guī)定了罰則，將違法行為查處的行政執(zhí)法主體表述為'有關(guān)部門’?！稄V告法》第六十二條第二款緊接著規(guī)定對'利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告，未顯著標明關(guān)閉標志，確保一鍵關(guān)閉的’，由市場監(jiān)督管理部門責令改正、處以罰款?！稄V告法》第六十二條前后兩個款項分別規(guī)定了'有關(guān)部門’與'市場監(jiān)督管理部門’查處相應違法廣告行為的執(zhí)法權(quán)限，這種并列表示的方式，按照文義解釋的基本要求，顯然無法將'有關(guān)部門’等同于'市場監(jiān)督管理部門’。而'有關(guān)部門’具體指哪些行政機關(guān)，還應按照法律、行政法規(guī)或是規(guī)章的具體、明確的規(guī)定，這也是職權(quán)法定原則的基本要求，故原告主張'有關(guān)部門’即是被告浦東市場監(jiān)管局的意見，本院難以采納?！保ㄉ虾ｌo安區(qū)法院（2023）滬0106行初462號行政判決）。筆者所在的溫州市地方立法《溫州市文明行為促進條例》也是基于類似理解，在該條例的制定過程中，確定未經(jīng)同意或者請求，向住宅發(fā)送廣告的行政處罰由綜合行政執(zhí)法部門實施。這既是當年《廣告法》修訂時，原工商總局領(lǐng)導們基于當時工商部門廣告監(jiān)管的現(xiàn)實力量與技術(shù)資源的充分考慮而努力解釋爭取的結(jié)果，之后也有相關(guān)的司法判例、地方立法例支持。2004年原信息產(chǎn)業(yè)部既已開始短信息治理對于未經(jīng)同意發(fā)送電子信息廣告的監(jiān)管，早在2004年原信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)《關(guān)于規(guī)范短信息服務有關(guān)問題的通知》（信部電[2004]136號），要求“各省、自治區(qū)、直轄市通信管理局應加強對在當?shù)亻_辦短信業(yè)務的電信運營企業(yè)和信息服務業(yè)務經(jīng)營者的管理，加大對侵害用戶合法權(quán)益事件的查處力度。對違犯上述規(guī)定,或存在拒絕提供收費清單、惡意誤導用戶、欺詐經(jīng)營、傳播國家明令禁止信息等行為的電信運營企業(yè)和信息服務業(yè)務經(jīng)營者，通信管理局應根據(jù)《中華人民共和國電信條例》及我部相關(guān)規(guī)定，從嚴處理。”2005年公安部會同信息產(chǎn)業(yè)部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會下發(fā)《關(guān)于依法開展治理手機違法短信息有關(guān)工作的通知》（公通字〔2005〕77號），在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一開展手機違法短信息治理工作，“重點治理廣大人民群眾接觸多、影響大、反映強烈的發(fā)送下列手機違法短信息的行為：一是假冒銀行或銀聯(lián)名義發(fā)送手機違法短信息進行詐騙或者敲詐勒索公私財物的；二是散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖內(nèi)容或者教唆犯罪、傳授犯罪方法的；三是非法銷售槍支、彈藥、爆炸物、走私車、毒品、迷魂藥、淫穢物品、假鈔、假發(fā)票或者明知是犯罪所得贓物的；四是發(fā)布假中獎、假婚介、假招聘，或者引誘、介紹他人賣淫嫖娼的；五是多次發(fā)送干擾他人正常生活的，以及含有其他違反憲法、法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的內(nèi)容的。”即對“多次發(fā)送干擾他人正常生活的”違法短信息開展整治。2012年，全國人大常委會《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》明確規(guī)定：未經(jīng)接收者同意或者請求，不得向其固定電話、移動電話發(fā)送商業(yè)性電子信息。該《決定》為治理垃圾短信提供了基本的法律規(guī)范依據(jù)。2013年10月25日第十二屆全國人民代表大會常務委員會修改《消費者權(quán)益保護法》時，于其第二十九條第三款增設(shè)規(guī)定“經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息?！敝敝?015年修訂《廣告法》時，增設(shè)《廣告法》第四十三條“任何單位或者個人未經(jīng)當事人同意或者請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。以電子信息方式發(fā)送廣告的，應當明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式?！币?guī)定，并于第六十二條第一款明確設(shè)定法律責任：“違反本法第四十三條規(guī)定發(fā)送廣告的，由有關(guān)部門責令停止違法行為，對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款?！?/span>其后，工業(yè)和信息化部于2015年5月19日公布了部門規(guī)章《通信短信息服務管理規(guī)定》。而工業(yè)和信息化部早于2008年4月就正式成立了“12321網(wǎng)絡不良與垃圾信息舉報受理中心”，受理針對互聯(lián)網(wǎng)、移動電話網(wǎng)、固定電話網(wǎng)等各種形式信息通信網(wǎng)絡及電信業(yè)務中不良與垃圾信息的舉報和投訴。今次，《消費者權(quán)益保護法實施條例》又于其第二十四條規(guī)定“未經(jīng)消費者同意，經(jīng)營者不得向消費者發(fā)送商業(yè)性信息或者撥打商業(yè)性電話。消費者同意接收商業(yè)性信息或者商業(yè)性電話的，經(jīng)營者應當提供明確、便捷的取消方式。消費者選擇取消的，經(jīng)營者應當立即停止發(fā)送商業(yè)性信息或者撥打商業(yè)性電話?！?/span>明確未經(jīng)消費者同意，撥打商業(yè)性電話也在禁止之列。而《消費者權(quán)益保護法》及其《實施條例》的執(zhí)行機關(guān)并非僅限于市場監(jiān)管部門，還有許多相關(guān)的行政監(jiān)管部門，包括工業(yè)和信息化部門所屬的電信監(jiān)管機構(gòu)，這在今次的《消費者權(quán)益保護法實施條例》第二十六條至第二十九條更做了進一步的明確了。侵擾消費者生活安寧權(quán)的本質(zhì)源自無關(guān)商業(yè)信息、電話的發(fā)送、撥打行為根據(jù)工業(yè)和信息化部《通信短信息服務管理規(guī)定》規(guī)定，“基礎(chǔ)電信業(yè)務經(jīng)營者、短信息服務提供者違反本規(guī)定第七條至第十二條、第十五條、第十八條至第二十一條、第二十七條第三款規(guī)定的，由電信管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)責令限期改正，予以警告，可以并處一萬元以上三萬元以下罰款，向社會公告。短信息內(nèi)容提供者違反本規(guī)定第十八條至第二十一條規(guī)定的，由有關(guān)部門按照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)予以處罰?！倍绦畔⒎仗峁┱?，是指提供短信息發(fā)送、存儲、轉(zhuǎn)發(fā)和接收等基礎(chǔ)網(wǎng)絡服務，以及利用基礎(chǔ)網(wǎng)絡設(shè)施和服務為其他組織和個人發(fā)送短信息提供平臺的電信業(yè)務經(jīng)營者（包含但不限于基礎(chǔ)電信業(yè)務、增值電信業(yè)務中的信息服務業(yè)務和移動通信轉(zhuǎn)售業(yè)務經(jīng)營者）——即短信息的發(fā)送者。短信息內(nèi)容提供者，是指將其短信息通過短信息服務提供者發(fā)送的組織或者個人。從2012年全國人大常委會《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》、2013年10月《消費者權(quán)益保護法》、2015年《廣告法》，到今次《消費者權(quán)益保護法實施條例》對于未經(jīng)消費者同意向消費者發(fā)送商業(yè)性信息或者撥打商業(yè)性電話的禁制，目的都在于保護消費者私人生活空間的安寧，免受無關(guān)商業(yè)信息的侵擾。這種侵擾消費者私人生活空間，破壞消費者生活安寧權(quán)的情形是由短信息等無關(guān)商業(yè)信息、電話的發(fā)送、撥打行為直接導致的，這些商業(yè)信息的發(fā)送、商業(yè)電話的撥打?qū)嵤┱?，應當屬于《通信短信息服務管理?guī)定》界定的短信息服務提供者范疇，依法應當由通信管理機關(guān)管轄，既有明確的法律規(guī)范依據(jù)，也有其相應的行政監(jiān)管技術(shù)資源及專業(yè)的舉報投訴機構(gòu)設(shè)置安排支持。所以，許多司法判例以及行政復議決定，對于向市場監(jiān)管部門舉報投訴未經(jīng)同意發(fā)送短信息的行政訴訟或者行政復議，都認定市場監(jiān)管部門對此類舉報投訴事項不具管轄權(quán)。《廣告法》理解執(zhí)行難點1：商業(yè)廣告活動
《廣告法》理解執(zhí)行難點2：一定媒介和形式
《廣告法》理解執(zhí)行難點3：間接地介紹自己所推銷的商品（服務）
《廣告法》理解執(zhí)行難點4：服務提供者所提供的服務
《廣告法》理解執(zhí)行難點5：廣告費用
《廣告法》的理解執(zhí)行難點6：變相發(fā)布廣告
《廣告法》的理解執(zhí)行難點7：廣告監(jiān)管舉報投訴的處置應對（1）
《廣告法》的理解執(zhí)行難點8：廣告監(jiān)管舉報投訴的處置應對（2）之《廣告投訴的處置應對》
《廣告法》的理解執(zhí)行難點9：違法廣告舉報的處置應對
《廣告法》的理解執(zhí)行難點10：教育部的《校外培訓行政處罰暫行辦法》，市場監(jiān)管部門可執(zhí)行嗎？
《廣告法》的理解執(zhí)行難點11：《廣告法》中的消費者應怎么理解？ 《廣告法》的理解執(zhí)行難點12：快被遺忘的《廣告管理條例》； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點13：廣告的意志性； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點14：尷尬的中藥飲片廣告； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點15：疫苗廣告與直播； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點16：特殊商品（服務）廣告審查許可； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點17：聊聊代孕廣告的監(jiān)管之難； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點18：《廣告管理條例》的再造思考； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點19：商業(yè)展銷會中宣傳行為的屬性； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點20：廣告內(nèi)容與許可內(nèi)容不相符情形的處理； 《廣告法》的理解執(zhí)行難點21：廣告監(jiān)管機關(guān)。
|
