作者簡介

孫海波:中國政法大學比較法學研究院副教授,法學博士。先后在《中外法學》《清華法學》等核心期刊上發(fā)表論文三十余篇,代表著作有《裁判對法律的背離與回歸》《法官如何裁判》等。主要研究方向為法理學、法哲學、比較法與法律方法論等。

內容簡介

法律理論雖然并不直接拘束或決定司法實踐,但是它能為法官提供重要的司法知識和方法。一般而言,如果不理解“法”這個事物是什么,那么法官在裁判實踐中將很難開展工作。

正如拉倫茨所言:

“'法’是一種極為復雜的標的,它不只是不同的個別學科研究的客體,哲學也研究它。如果不考慮法哲學,就根本無法研究法學方法論?！?/span>

法官應如何理解自己的職業(yè)或工作?其職責是嚴格地依法裁判,還是有義務為個案尋求正當的裁判?換言之,法官是否必須嚴格地受到既有法律的拘束,還是在特定情況下可以背離法律而為正當的裁判?對于這些問題的回答,還是必須要回到法律理論或法哲學中來。這也是為什么德沃金會說,“法理學是裁判的總則部分,是任何法律決定的無聲前言”。

可以說,任何一種法律方法論的背后,都可能會預設著一種不同的法律理論。

本書收錄了我近幾年陸續(xù)完成的十篇文章,它們都或多或少地與疑難案件這個主題相關。貫穿于全書的一條主線是“法官應如何面對疑難案件”。具體來說,可以分為上下兩個部分:前一部分法律理論的氣息更濃,思考的問題是法律理論如何回應疑難案件頻繁發(fā)生的現實實踐;后一部分則有較強的實踐導向,主要是從法律方法與司法推理的角度分析應對疑難案件的經驗與方法。

第一章,是以法教義學與社科法學之爭為線索,探討法學研究與司法之間的良性互動如何可能。近年來,圍繞著法學究竟應否采納一種外在主義的視角和后果導向的思維,引發(fā)了一場社科法學與法教義學的爭論。這兩種主張背后隱含著一些關于法學研究的立場、法律理論的性質、對好法官以及好法律實踐的期待、法律思維、法學教育等問題的不同預設。廓清社科法學與法教義學各自的性質、知識范圍及其實踐影響,將有助于我們認識到二者之間并不能相互取代,而是在競爭中有協(xié)作、以協(xié)作彌合競爭的互補關系。同時還應注意到,在不斷面向實踐敞開的情勢下,二者均應注重司法實踐和現實案例,通過對案例的研究來影響、激勵或促進判決說理,真正實現法學與司法的良性互動。

第二章,主要是為法教義學在法學研究體系中的核心地位作辯護。在社科法學的強勁攻勢下,法教義學的基礎性地位遭到挑戰(zhàn),加上實踐中疑難案件頻發(fā),使得法教義學的處境更顯被動。在此背景下,我們思考的問題是法教義學究竟能為司法實踐生產何種法律知識并提供何種法律方法。將法教義學視為法學的核心,絕非有意過度提升法教義學的地位,而是為了從根本上厘清法學各學科的內在脈絡與基本性質。無論是從法教義學的性質、范圍、功能及法學教育的理想來看,還是從社科法學在知識生產與應用上對于法教義學的依賴來分析,上述命題均是可以成立的。此外,透過新近學界所出現的“社科法學的教義化武裝”和“法(教義)學的社會科學化轉向”這兩種現象,還應看到法教義學與社科法學相互合作與相互促進的一面。

第三章,是以實踐中經常出現的道德爭議難題為對象,從法哲學的視角審視如何對其進行法律治理。在立法、司法領域中都存在著道德爭議難題,立法不能強人所難,它應注意所引導的道德行為自身的性質及限度;而法官在面對道德爭議難題時,應注意區(qū)分法律裁判與道德裁判之間的界限,避免以道德裁判取代法律裁判,從而使得司法裁判喪失根本的法律屬性。在理論上,將這種道德法律化的理論稱為“法律道德主義”,主張國家對道德事務享有判斷權,并且在必要時為了保護社會可以動用法律限制公民的道德自由。然而該理論卻無法回應“道德民粹主義”和“經驗主義”的批評,在此基礎上發(fā)展而出的新法律道德主義理論盡管精致,但仍面臨“帕累托挑戰(zhàn)”和“權衡難題”。關于法律道德主義的主要爭議并不在于道德是否能夠入法,而在于其入法的限度和具體方式。

第四章,主要著力分析法哲學視野中眾說紛紜的疑難案件。具體而言是以思想關系為視角,通過對思想史上數位學者之間的學術爭議進行梳理,來審視疑難案件的基本面貌。這一章主要解決了以下兩個問題:其一,法概念論與裁判理論到底是什么關系,它們之間是否存在一種單線的決定論關系;其二,對簡單案件和疑難案件的區(qū)分是否有必要,以及這種區(qū)分如何是可能的。

第五章,開始轉入方法論的討論,重點探討了疑難案件的成因及裁判進路。疑難案件的產生,首先是法律成因,也是疑難案件的內在成因,包括語言之不確定性、法律方法之有限性以及法律之開放性。其次,社會轉型和社會生活事實的紛繁復雜構成了疑難案件的社會成因。最后,從歷史性的維度切入,疑難案件的產生還有賴于一定的歷史成因。對于疑難案件的裁判,一方面需要一定的司法知識論作為基礎,亦即法官在面對疑難案件時所運用的知識和理論,另一方面疑難案件的裁判涉及法律發(fā)現、法律解釋和法律推理等內容。據此得出一個初步的結論,法官不得拒絕而只能面對疑難案件,可以通過解釋的方法來發(fā)現用以裁判的法律規(guī)則或法律原則,進而依據形式推理與實質推理的雙重變奏,來解決其所面臨的疑難案件。

第六章,主要對那種輕視乃至否定形式邏輯在疑難案件裁判中能夠發(fā)揮作用的觀點進行了檢討,并在此基礎上維護了形式邏輯在司法推理中所具有的基礎性地位。近年來,對司法三段論的批評之聲日漸高漲,甚至有人主張要放棄這一法律方法,轉而倡導法律論證、等置理論等非邏輯方法。在形形色色的批評中,實際上存在著對邏輯與經驗、形式邏輯與非形式邏輯之關系的誤解。批評者們所倡導的類比推理、等置理論以及法律論證,離開了三段論的基本框架均難以自足,替代性方案在某種程度上失敗了。形式邏輯在法律推理中的地位與作用必須重新得到捍衛(wèi),否則告別司法三段論只會走向恣意化的司法裁判。

第七章,再次回到第一章所提到的但并未充分展開的價值判斷難題。在概念法學的烏托邦被破除之后,法官如何做到既受“規(guī)范拘束”又能兼顧“個案正義”,一直以來成了法學方法論上的一個難解之謎。由于“依法裁判論”和“自由裁量論”這兩種對待疑難案件的極端裁判理論,均未能成功地回應法官在落實疑難個案中的正義時如何同時受到規(guī)范的拘束的問題,所以,以價值判斷為核心的綜合平衡論應運而生。通過遵循形式規(guī)則、融貫性和最小損害原則,它可以達到捍衛(wèi)疑難案件裁判中法律屬性的基本立場,同時又可以最大限度地確保司法判決的確定性。法教義學和價值判斷的彼此交融,最終能夠成功地化解“規(guī)范拘束”與“個案正義”之間的緊張關系。

第八章,重點檢討了兩種具有代表性的裁判理論主張,即“后果考量”與“法條主義”。法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法政策,導致審判實踐過分依賴對法外各種后果的考量,法律規(guī)范在司法裁決中的地位日漸式微。由于社會效果論自身所面臨的一些難題,導致它向作為一種方法論的后果主義裁判的異化并不成功。通過對“張學英訴蔣倫芳案”的分析,后果主義裁判在多數情形下雖然采用了“依法裁判”的外在形式,但卻掩飾不住對案件起到根本決定作用的是法外因素,這不僅動搖了司法裁判的合法性,而且也危及形式法治。相比之下,法條主義就是指我們所應追求的是一種法律在場的司法裁判理論,無論如何,案件必須以法律的名義裁決,這是法治最低限度的要求。

第九章,聚焦于類比推理這種為法官所經常使用的法律方法,它強調類似的案件應得到類似的判決,對于實現民主和法治具有重大的價值,并且對于解決疑難案件和初現案件也頗有助益。由于人們疏忽了類比推理的內在成因,從而導致了對這種方法的不當使用甚至濫用。類比推理在民法法系國家表現為依據規(guī)則的類推適用,而在普通法系國家則是與遵循先例原則聯(lián)系在一起的。然而,類比推理的實踐操作一直是困擾法律人的難題,只有深層剖析判例所包含的案件事實與判決理由的雙重結構、相似點與不同點的區(qū)分技術以及判斷重要程度的方法,才能徹底破解這一難題。

第十章,則從司法方法的視角,結合案例指導制度的發(fā)展,窺探法官在實踐中如何通過案例進行推理。每一個指導性案例多少都具有代表性,在某種意義上都屬于疑難案件。指導性案例所確立的裁判要點或規(guī)則,對于未來裁決類似案件具有一般性的指導性意義。眼下指導性案例的數量已初具規(guī)模,指導性案例只有在實踐中被具體使用,才能使之從靜態(tài)的案例集合發(fā)展為動態(tài)的案例指導制度,也只有通過審判實踐這個橋梁才能從根本上激活指導性案例的生命力。然而,如何使用指導性案例以及實際使用的狀況如何一直是個未決的難題。本章結合普通法系中的先例推理理論,對指導性案例使用過程中所存在的“指導性效力如何發(fā)揮”以及“案件之間的相似性如何判斷”兩個難題進行剖析,力圖掃清相關主體使用指導性案例所面臨的方法論障礙。

本書目錄

序

引 言

第一章 法學研究與司法的良性互動

    一、法教義學面臨的難題

    二、中國法教義學發(fā)展的實踐困境

    三、司法裁判中的后果考量與教義論證

    四、本章小結

第二章 法教義學的知識及方法貢獻

    一、從“法條是否容許批判”說起

    二、法教義學的概念再探

    三、法教義學的性質和范圍

    四、法教義學能為我們做什么?

    五、法學的社會科學化及其局限

    六、本章小結

第三章 道德爭議難題的法理反省

    一、法律實踐中的道德難題

    二、法律道德主義的基本立場及困境

    三、法律道德主義的實踐檢討

    四、本章小結

第四章 疑難案件的法哲學之維

    一、法哲學視野下的疑難案件

    二、法概念論與裁判理論

    三、疑難案件的法哲學爭議

    四、本章小結

第五章 疑難案件的成因及裁判進路

    一、案件為何疑難?

    二、法官如何面對公共視野中的疑難案件?

    三、裁判疑難案件的方法論迷思

    四、本章小結

第六章 重思形式邏輯的功用與限度

    一、對司法三段論的種種詰難

    二、誤解產生的根源

    三、對幾種替代性理論的檢討

    四、本章小結

第七章 司法裁判中的價值判斷

    一、法教義學與價值判斷

    二、超越法律? 

    三、放棄司法裁判的確定性? 

    四、本章小結

第八章 “后果考量”與“法條主義”的較量

    一、法官如何思考?

    二、“社會效果論”到“后果主義裁判”的異化

    三、法律適用的噩夢與美夢

    四、本章小結

第九章 類比推理的一般結構與運行方法

    一、為什么需要類比推理? 

    二、兩大法系中的類比推理

    三、“區(qū)分技術”和“尋找相似性” 

    四、本章小結

第十章 基于案例的司法推理

    一、一個基本概念的追問

    二、制約指導性案例使用的潛在因素

    三、濫用指導性案例的諸種表現形式

    四、指導性案例“指導性效力”發(fā)揮的難點

    五、被遺忘和遮蔽的“相似性判斷” 

    六、本章小結

參考文獻

后 記

書籍信息

作者：孫海波

出版社：北京大學出版社

出版時間：2020年