訴前行為保全作為一項臨時性緊急救濟措施，相較于其他法律救濟手段，具有程序便捷、快速保護等優(yōu)勢，由于保全措施直接指向被申請人的核心業(yè)務(wù)，可能引發(fā)行業(yè)市場競爭格局的重大變化。因此，人民法院需要嚴格把握訴前行為保全的適用條件和程序，既及時有效地保護申請人的合法權(quán)益，又防止因權(quán)利濫用而損害競爭秩序。

本期分享的案例是一起“劇本殺”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭的訴前行為保全糾紛，人民法院充分考量被申請人“線上 線下”全覆蓋、“自營 加盟”疊加的侵權(quán)情節(jié)，并基于“劇本殺”這一新興娛樂方式的時效性、一次體驗性等特點，認定侵權(quán)行為構(gòu)成“難以彌補的損害”，并依法作出停止侵權(quán)的禁令，有效制止了“搭便車”侵權(quán)行為，為新興文娛市場營造了良好、健康的競爭環(huán)境。案件入選上海法院“四個一百精品案例”、上海法院加強知識產(chǎn)權(quán)保護力度十大典型案例。

申請人湖南某傳媒公司系第14919320號“”商標(biāo)（第41類）的被許可人，以及第19547871號“
”（第41類）商標(biāo)權(quán)人（以下簡稱涉案商標(biāo)）。申請人發(fā)現(xiàn)，被申請人上海某傳播公司、上海某科技公司、上海某發(fā)展公司、上海某文化公司共同經(jīng)營的“芒果探案館”的招商、經(jīng)營、推廣宣傳活動中，使用與申請人注冊商標(biāo)相同或近似的“芒果探案館”“明星大偵探”等標(biāo)識，并在線上宣傳渠道及招商加盟資料中，聲稱其門店為“芒果TV戰(zhàn)略合作品牌”“與線上&線下娛樂行業(yè)頭部品牌聯(lián)合”等，構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。申請人認為，被申請人明知涉案商標(biāo)侵權(quán)，經(jīng)申請人的事前警告，仍在繼續(xù)擴大其招商加盟規(guī)模，短期內(nèi)已出現(xiàn)大量侵權(quán)店鋪，如不制止，將導(dǎo)致申請人的劇本殺業(yè)務(wù)市場份額和用戶流量被不當(dāng)搶占。據(jù)此，申請人提出行為保全申請，請人民法院依法裁定立即停止在線上、線下使用涉案商標(biāo)及虛假宣傳等行為。

四被申請人共同辯稱：被申請人使用的“芒果探案館”標(biāo)識與涉案商標(biāo)存在顯著區(qū)別，且內(nèi)容及服務(wù)渠道、受眾不相同亦不近似，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；上海某發(fā)展公司曾參與“明星大偵探”劇本項目的創(chuàng)作及場景搭建工作，相關(guān)宣傳內(nèi)容均是基于雙方合作實際情況，不構(gòu)成虛假宣傳；被申請人自2019年開始運營“芒果探案館”，經(jīng)過長時間的推廣，得到了大量消費者的認可，并獲得了文創(chuàng)行業(yè)獎項。如本案的行為保全成立，將會對被申請人線下門店的市場運營混亂，造成的損失難以估量，故請求駁回保全申請。

訴前行為保全是人民法院作出實體生效裁判之前，依據(jù)當(dāng)事人的申請，責(zé)令對方當(dāng)事人禁止一定行為的措施。作為一種民事權(quán)利保護的事先預(yù)防性措施，訴前行為保全將司法裁判關(guān)口前移，在較短時間內(nèi)對侵權(quán)行為作出禁令，能夠及時有效制止侵權(quán)，避免損害后果的進一步擴散，彌補傳統(tǒng)事后救濟方式的不足。實務(wù)中，訴前行為保全的審查需要從以下幾個方面考慮：

一、從“權(quán)利有效性 勝訴可能性”判定事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)

在權(quán)利有效性判定上，一般體現(xiàn)為對權(quán)利穩(wěn)定性的確信。實務(wù)中，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)客體進行區(qū)分，如商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)領(lǐng)域，需要審查權(quán)利類型、權(quán)利主體、授權(quán)時間、范圍，是否存在權(quán)屬爭議等因素；對于不正當(dāng)競爭糾紛而言，因為其訴請并不依賴特定權(quán)利作為請求權(quán)基礎(chǔ)，其核心是考察申請人是否具有受保護的競爭性權(quán)益，如申請人對于其主張保護的字號、裝潢等是否形成了長期穩(wěn)定的投入和可識別的顯著特征等。

在勝訴可能性判斷上，由于行為保全的程序性和功能性定位，裁定的快速作出意味著對于事實的確鑿認定存在一定困難，在案件尚未進入實體審理的情況下，呈現(xiàn)在法官面前的證據(jù)達到優(yōu)勢可能性即可，而非絕對可能性的程度。

此外，《民事訴訟法》規(guī)定財產(chǎn)保全適用基于“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”，這一表述亦表明作出保全時只需要判斷其可能性，即是指向優(yōu)勢蓋然性證明標(biāo)準。

另外，從比較法角度來看，德國、日本及我國臺灣地區(qū)僅審查申請人有無實體法上的請求權(quán)，同時允許以擔(dān)保的方式對錯誤保全進行預(yù)防性保障。結(jié)合域外經(jīng)驗不難看出，對于勝訴可能性不應(yīng)機械設(shè)定“等同侵權(quán)”的標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)采取一個相對靈活的態(tài)度，與其他考量因素進行綜合判斷。

二、以“損害疊加 市場替代”認定“難以彌補的損害”

存在“難以彌補的損害”是設(shè)立行為保全的正當(dāng)性依據(jù)，也是行為保全最為核心的概念。美國早在19世紀就堅持“有侵權(quán)就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的規(guī)則，即只要侵權(quán)行為存在，即可推定給原告造成了不可彌補的損害。但出于利益平衡和行為保全對當(dāng)事人利益重大影響的考量，我國對于行為保全的相關(guān)規(guī)定明確為“導(dǎo)致侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請人損害”，以及“導(dǎo)致申請人相關(guān)市場份額明顯減少”。

司法認定中，一方面，應(yīng)重點關(guān)注侵權(quán)現(xiàn)象的控制程度和損害的增加程度。一般而言，商業(yè)標(biāo)識類侵權(quán)會隨著商業(yè)環(huán)節(jié)的增加，導(dǎo)致侵權(quán)內(nèi)容范圍擴大，如多重商標(biāo)授權(quán)情況下，侵權(quán)行為的影響亦往往是規(guī)?；牟⒊尸F(xiàn)擴散性,侵權(quán)行為的持續(xù)極易導(dǎo)致相應(yīng)損失呈倍數(shù)級擴大。

如本案中所體現(xiàn)的，被申請人持續(xù)并加速擴張其“劇本殺”業(yè)務(wù)的招商加盟規(guī)模，損害會隨著授權(quán)加盟的商業(yè)環(huán)節(jié)增加而擴大，若不立即制止，可能會引發(fā)更大范圍的侵權(quán)及混淆誤認。

另一方面，應(yīng)慎重衡量相關(guān)侵權(quán)行為對權(quán)利人市場份額的影響，即侵權(quán)行為對于申請人相關(guān)市場份額的影響、替代作用較為明顯，即便申請人得到了經(jīng)濟賠償，但從長遠來看，已經(jīng)丟失的市場份額將難以或者無法得到修復(fù)。

本案中，申請人劇本殺業(yè)務(wù)核心競爭優(yōu)勢在于劇本的新鮮感，以及由節(jié)目衍生的具有粘性的用戶群體?，F(xiàn)被申請人使用侵權(quán)標(biāo)識及不當(dāng)宣傳行為，可能對申請人線下劇本殺業(yè)務(wù)用戶培養(yǎng)及市場開發(fā)形成的競爭優(yōu)勢付諸東流，且這種用戶流量的喪失無法通過市場行為進行彌補。為防止損害的進一步擴大，有必要及時禁止被申請人的上述行為，對其采取相應(yīng)行為保全措施。

三、以利益衡量機制認定保全必要

利益衡量和權(quán)利沖突是零和博弈，如何處理好禁令與防止權(quán)利濫用之間的平衡，尤其在案件未經(jīng)過實體審理的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)在考量申請人的利益同時，亦兼顧被申請人的利益。根據(jù)這一要素的精神，人民法院審查時應(yīng)當(dāng)考慮“不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害”。在適用過程中，可以對雙方可能存在的經(jīng)營及商業(yè)模式上的損害進行綜合比較，分析該保全行為與其他可能的方式相比，該行為是否能帶來最大的收益和最小的損害。

四、以動態(tài)思維界定社會公共利益范疇

知識產(chǎn)權(quán)法語境下的社會公共利益對應(yīng)的是不特定大多數(shù)的利益，社會公共利益并非一成不變的，會隨著市場行為的升級而呈現(xiàn)出多樣性。因此，需要運用動態(tài)思維界定社會公共利益的范疇。一般而言，對于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)及專利權(quán)等排他性權(quán)利而言，只有通過保護這種權(quán)利，打擊和制止侵權(quán)行為，才能更好地鼓勵創(chuàng)造和創(chuàng)新，進而促進公共利益的實現(xiàn)。

從這個意義上來說，制止侵權(quán)與社會公共利益保護目標(biāo)是一致的，嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)，才是最重要的公共利益。而對于不正當(dāng)競爭行為而言，其著力點不在于維護某部分特定主體的利益，而是通過制止侵權(quán)來催生新型特別權(quán)利，其公共利益的審查范疇需要將保全行為置于產(chǎn)業(yè)背景和市場環(huán)境下進行綜合考慮。

（評析部分僅代表作者個人觀點）