大部分商標侵權(quán)案件的定性問題往往較為容易判斷，如何提高賠償額成為權(quán)利人和代理律師最為關(guān)心的問題，賠償額的計算方式往往也是商標侵權(quán)案件中核心爭議焦點。

根據(jù)《商標法》第六十三條的規(guī)定，權(quán)利人可以選擇實際損失、侵權(quán)獲利、許可費倍數(shù)或法定賠償?shù)姆绞?，用于計算侵犯商標?quán)專用權(quán)的賠償數(shù)額。除法定賠償外，在其他三種計算方式得出的賠償數(shù)額之外，針對惡意侵權(quán)，情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為，還可以適用懲罰性賠償。但無論主張那種計算方式，要想獲得高額賠償，舉證是關(guān)鍵，所以筆者通過本文嘗試總結(jié)一些提高賠償額的舉證策略，以饗讀者。

實務(wù)中，獲得極高判賠金額的多數(shù)是依據(jù)侵權(quán)獲利的計算方式判賠的，侵權(quán)獲利的計算公式為：

所以，如果要通過侵權(quán)獲利獲得高額判賠，就要舉證產(chǎn)品單價、銷量及合理的利潤率。由于侵權(quán)產(chǎn)品的單價較容易證明，證據(jù)保全中購買侵權(quán)產(chǎn)品的單價即可作為計算依據(jù)，筆者在此就不再贅述。

（一）如何證明銷量

侵權(quán)商品的銷量是計算侵權(quán)獲利的基石，線上網(wǎng)店客戶體量大，形成一定影響力后，銷量高，且與線下門店相比，線上網(wǎng)店的銷量更為清晰透明，隱匿部分銷量的可能性降低，整體銷量巨大且清晰。如果侵權(quán)產(chǎn)品是通過京東、天貓、拼多多等網(wǎng)絡(luò)平臺購買，銷售頁面展示的銷量、評價等數(shù)據(jù)由于并不完全準確所以較難作為計算依據(jù)，但是我們可以向法院申請調(diào)取侵權(quán)產(chǎn)品的銷量，法院一般都會給原告律師出具調(diào)查令，律師持調(diào)查令到各大平臺調(diào)取即可，各大平臺都有具體的調(diào)證指引，在此不再贅述。

如果是在線下購買的侵權(quán)產(chǎn)品，則原告較難獲得銷量數(shù)據(jù)，此種情形可以在訴訟前期進行行政投訴，由工商管理部門對侵權(quán)產(chǎn)品進行查處，我們可以以行政處罰決定書中記載的侵權(quán)產(chǎn)品的銷量為依據(jù)。

此外，被告官網(wǎng)、公眾號等宣傳圖文的相關(guān)數(shù)據(jù)及被告提供的殘缺賬簿也有可能成為確定銷量的依據(jù)。

（二）如何證明利潤率

利潤率可以分為營業(yè)利潤率（又稱凈利潤）和銷售利潤率（又稱毛利率）。通常情況下，都是依據(jù)營業(yè)利潤率計算損害賠償額，相關(guān)法律法規(guī)亦對此表示認可。但是，在侵權(quán)人故意侵權(quán)、以侵權(quán)為業(yè)等情況下，為了遏制惡意的侵權(quán)行為，則可以依據(jù)銷售利潤率計算損害賠償額。司法實踐中，存在以下兩種確定營業(yè)利潤率或銷售利潤率的方式：1. 雙方當事人就計算方式基本達成一致時，可以直接確定利潤率。2. 侵權(quán)商品利潤率難以確定時，可參考同行業(yè)企業(yè)利潤率，予以酌定。此種情況下，法院通常會綜合考慮原告提出的利潤率計算方式、行業(yè)利潤率、同類侵權(quán)商品公司的利潤率、侵權(quán)方的勞務(wù)營業(yè)成本、管理費用、銷售費用等經(jīng)營性開支等因素最終確定。此外，還會參考各行業(yè)的獲利特點，例如產(chǎn)品本身成本低銷量高等等，比如木門定制服務(wù)周期短收款快則利潤大。

為證明利潤率我們可以在相關(guān)行業(yè)協(xié)會官方網(wǎng)站公布的行業(yè)利潤率、各大證交所公布的上市公司年報、被告公司的年報及被告工商內(nèi)檔進行舉證，被告在官網(wǎng)及宣傳中自認的利潤率等數(shù)據(jù)亦可作為計算依據(jù)，我們亦可通過阿里巴巴等產(chǎn)品批發(fā)網(wǎng)站查詢相同侵權(quán)產(chǎn)品的批發(fā)價格，根據(jù)零售價格和批發(fā)價格計算出侵權(quán)產(chǎn)品的毛利率。

（三）關(guān)于貢獻率

在部分較為特殊的商標侵權(quán)案件中還偶有涉及的因素—貢獻率，即案涉商標對侵權(quán)獲利的貢獻。在加入這一考量因素時，計算公式為侵權(quán)獲利（=單價*銷量*利潤率*貢獻率）。法院多參考原被告商品及商標的知名度，侵權(quán)與被侵權(quán)商品的關(guān)系（相同產(chǎn)品/類似產(chǎn)品/輔助關(guān)系等）、被告自有品牌產(chǎn)品的競爭力等因素綜合確定。

例如在華為技術(shù)有限公司與深圳市尚派科技有限公司、劉宇亮侵害商標權(quán)糾紛、不正當競爭糾紛中，法院在確定貢獻率時綜合考慮了被侵權(quán)商標的知名度，侵權(quán)產(chǎn)品市場的競爭程度、侵權(quán)產(chǎn)品自身競爭力，銷售平臺的透明度，侵權(quán)方自有品牌產(chǎn)品的知名度和銷量等內(nèi)容。

根據(jù)《商標法》的規(guī)定，對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照確定賠償數(shù)額的一倍以上五倍以下確定最終賠償數(shù)額。權(quán)利人主張適用懲罰性賠償時，司法應(yīng)當將補償性賠償與懲罰性賠償分別計算，補償性賠償與懲罰性賠償?shù)目偤图礊樯虡藱?quán)人主張的賠償總額。當然，懲罰賠償性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)必須是“侵權(quán)獲利所得”、“實際損失所得”或“許可倍數(shù)”，所以如果我們通過侵權(quán)獲利為計算依據(jù)得出賠償額后，便可以該賠償額為基數(shù)主張懲罰性賠償，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件必須是惡意侵權(quán)和情節(jié)嚴重。

（一）如何證明惡意侵權(quán)

根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償司法解釋，對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的故意的認定，人民法院應(yīng)當綜合考慮被侵害知識產(chǎn)權(quán)客體類型、權(quán)利狀態(tài)和相關(guān)產(chǎn)品知名度、被告與原告或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系等因素。并對可初步認定具有侵害知識產(chǎn)權(quán)的故意進行列舉，具體包括：

惡意表現(xiàn)形式多樣，首先有前述解釋中涉及的情形。比如，原有的合作關(guān)系解除后，在沒有使用許可的前提下，擅自使用案涉商標；在被侵權(quán)人在進行大量宣傳、推廣、接洽的階段之后，未形成合作關(guān)系，但接觸過案涉商標而擅自使用；有侵權(quán)人大量申請相同或近似商標等上訴解釋中涉及的行為；原告多次侵權(quán)警告后仍然繼續(xù)實施侵權(quán)行為。

除此之外，還有其他可以認定為第六條兜底條款中侵權(quán)人明知的情形。比如，大量申請注冊相同或近似商標、在相關(guān)商標被宣告無效后繼續(xù)使用；在訴訟中申請無效宣告案涉商標，試圖中止訴訟程序；以虛假授權(quán)書等形式宣傳與商標權(quán)利人不存在的合作關(guān)系等等。

（二）如何認定情節(jié)嚴重

在侵害知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴重的認定中，人民法院綜合考慮的因素有侵權(quán)手段、次數(shù)，侵權(quán)行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權(quán)人在訴訟中的行為等，同時，相關(guān)法規(guī)還規(guī)定可以認定為情節(jié)嚴重的情形：