筆者整理了《環(huán)境保護法》2015年1月1日施行以來幾乎所有能在“中國裁判文書網(wǎng)” 上檢索到的“環(huán)境保護局/生態(tài)環(huán)境局”“敗訴”的案例，依據(jù)《行政訴訟法》《行政處罰法》《環(huán)境行政處罰辦法》等法律法規(guī)，同時結(jié)合生態(tài)環(huán)境行政執(zhí)法案卷評查的相關(guān)規(guī)定，從行政處罰是否符合法定權(quán)限、是否具有事實依據(jù)、適用法律是否正確、是否符合法定程序以及是否符合公平公正原則等方面進行總結(jié)，整理了其中的部分要點。

筆者希望通過研習“行政敗訴”案例，幫助環(huán)境行政執(zhí)法人員在具體案例中感知依法行政的原則與規(guī)則，規(guī)范執(zhí)法，盡量避免在行政復議和行政訴訟中出現(xiàn)敗訴的結(jié)果。當然，對于律師同行來說，也可參考從哪些角度來尋找環(huán)境行政處罰存在的違法點，更好地維護當事人的合法權(quán)益。

一、環(huán)境行政處罰是否符合法定權(quán)限。

對于生態(tài)環(huán)境行政機關(guān)而言，“法無授權(quán)不可為”，環(huán)境行政執(zhí)法必須嚴格遵守職權(quán)法定原則，否則即構(gòu)成超越職權(quán)。環(huán)境行政處罰超越職權(quán)的情形主要有：

（一）超越部門管轄權(quán)

案例：根據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》第八十一條“有下列行為之一的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護主管部門責令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；并報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，責令拆除或者關(guān)閉：……”縣級以上人民政府有權(quán)責令原告拆除或關(guān)閉。被告甲自治縣環(huán)境保護局作為縣人民政府的職能部門對原告已建成的排放污染物的建設項目以自己名義向原告發(fā)出通知，責令原告限期拆除設備、廠房、供電設施等特定的具體的行政行為，顯然超越職權(quán)，應當依法予以撤銷。

案例：《建設項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條第一款規(guī)定的“違反本條例規(guī)定，需要配套建設的環(huán)境保護設施未建成、未經(jīng)驗收或者驗收不合格，建設項目即投入生產(chǎn)或者使用，或者在環(huán)境保護設施驗收中弄虛作假的，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令限期改正，處20萬元以上100萬元以下的罰款；……”。該法條只授權(quán)給縣級以上環(huán)境保護行政主管部門，沒有對派出機構(gòu)進行授權(quán)。作為甲市生態(tài)環(huán)境局的派出機構(gòu)甲市乙生態(tài)環(huán)境局在沒有法律法規(guī)授權(quán)的情況下，是沒有獨立的法律地位，……在沒有法律法規(guī)授權(quán)的情況下作出甲環(huán)罰（2019）49號《行政處罰決定書》，屬超越職權(quán)行為，依法應予撤銷。

案例：甲市環(huán)保局依法對本行政區(qū)域內(nèi)的廢舊塑料加工生產(chǎn)具有行政管理的職能，甲市環(huán)保局在其法定權(quán)限內(nèi)委托乙市環(huán)保局對乙市境內(nèi)違法塑料加工場的行政處罰合法有效。依照《中華人民共和國行政處罰法》第十八條第三款的規(guī)定，受委托組織在委托范圍內(nèi)，應以委托行政機關(guān)名義實施行政處罰。本案中，被上訴人對上訴人的違法塑料加工場實施行政處罰是以自己的名義進行的，該具體行政行為超越了被上訴人的職權(quán)。

（二）超越層級管轄權(quán)

案例：A保護區(qū)作為國家級自然保護區(qū)，應當由甲省省級人民政府的環(huán)境保護主管部門作為主管機關(guān)。涉案行政處罰也應當由甲省省級人民政府的環(huán)境保護主管部門作出。被告作為縣級人民政府的環(huán)境保護主管部門，并無職權(quán)對涉嫌在自然保護區(qū)違法建設設施的行為作出行政處罰，被告作出的處罰決定事實上超越了其職權(quán)。

案例：被告甲縣環(huán)境保護局并未提供證據(jù)證明其為審批該建設項目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或者環(huán)境影響登記表的環(huán)境保護行政主管部門，無權(quán)作出責令停止生產(chǎn)或者使用的決定，其辯稱對甲縣A礦業(yè)有限公司作出《關(guān)于責令甲縣A礦業(yè)有限公司停產(chǎn)的通知》為接受省環(huán)境保護廳的委托，原審法院認為該《通知》為甲縣環(huán)境保護局以自己的名義作出，并未在通知中載明或以其他方式說明其下達停產(chǎn)通知是受省環(huán)境保護廳之委托，故該種委托關(guān)系不符合行政委托的要件，對被告的抗辯意見原審法院不予采納

（三）超越地域管轄權(quán)

案例：人民政府的環(huán)境保護部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的環(huán)境保護管理工作，城市管理執(zhí)法部門根據(jù)《城市管理執(zhí)法辦法》有關(guān)規(guī)定也可行使環(huán)境保護方面的有關(guān)職責，但其執(zhí)法范圍限于城市、縣人民政府所在地鎮(zhèn)建成區(qū)內(nèi)的范圍內(nèi)。本案甲城管局乙分局作為城市管理執(zhí)法部門，其對于發(fā)生在甲市乙區(qū)丙鎮(zhèn)烏石發(fā)電廠附近的沈華屋村的環(huán)境違法行為進行查處，理應提交其履行職權(quán)的法定依據(jù)，但其并未就此提供證據(jù)證實，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十四條規(guī)定，甲城管局乙分局應對此承擔舉證不能的法律后果。

（四）處罰實施主體不具備行政主體資格

案例：被告在行政執(zhí)法中只有王某某有行政執(zhí)法資格，其余參與人員曹某某、任某某、陳某均無執(zhí)法資格，兩名執(zhí)法人員只有一人具有行政執(zhí)法資格，違反了法律規(guī)定，程序違法?！桓婕篆h(huán)保分局對原告違法事實調(diào)查中，一人行政執(zhí)法，調(diào)查程序違法，無法保障對原告的行政行為調(diào)查、認定事實的客觀、公正，故本院對原告的違法行政行為的事實不予認定。

案例：原告提出被告的工作人員歐某某、金某沒有行政執(zhí)法證，不符合行政處罰法的規(guī)定，經(jīng)查明，金某作為本案的承辦人，未取得行政執(zhí)法證，被告安排未取得行政執(zhí)法證的工作人員承辦該案件，顯系程序違法。

二、行政處罰是否具有事實依據(jù)。

行政機關(guān)作出影響相對人合法權(quán)益的行為，必須具有事實依據(jù)，即要滿足法律所確定的事實要件。而一定事實要件是否存在，則需一系列證據(jù)加以證明，否則即意味著相關(guān)事實要件不存在或者該事實的性質(zhì)不能確定，從而導致行政行為缺乏事實或事實依據(jù)不足，構(gòu)成違法。因此，對行政行為事實的審查，要把握以下標準：一是行政行為依據(jù)的法律規(guī)范預先設定的事實要件得到滿足。二是每一個事實要件都必須有相應的證據(jù)加以證明。三是用來證明事實的證據(jù)必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，即證據(jù)的“三性”。達不到以上標準的，將構(gòu)成事實不清，主要證據(jù)不足。

（一）違法主體認定錯誤

案例：被告在處罰原告甲縣乙生豬定點屠宰場時，對其營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營者與處罰決定書上的負責人王某某之間的法律關(guān)系未作認定，故在處罰時出現(xiàn)營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營者與被處罰人不一致的情況，屬于行政處罰事實不清。

案例：上訴人企業(yè)是個人獨資企業(yè)，其違反《建設項目環(huán)境保護管理條例》相關(guān)規(guī)定，但對其處罰不應按照該條例第二十三條規(guī)定違反環(huán)?！叭瑫r”驗收制度的，需要對責任主體和“直接負責的主管人員和其他責任人員”實施“雙罰”。而應根據(jù)《行政處罰法》第二十四條“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”，也就是說，當責任主體和“直接負責的主管人員和其他責任人員”是同一個主體時，適用“一事不再罰”規(guī)則。上訴人屬于個人獨資企業(yè)，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任，違反行政法規(guī)，對其實施“雙罰”于法無據(jù)。

案例：本案中，A公司于2017年6月投入生產(chǎn)，但已于2018年8月16日注銷登記，被告直至2018年10月30日才以A有限公司為被處罰對象作出《行政處罰決定書》，明顯不具有可執(zhí)行性，屬于被處罰主體不適格，故被告作出的《行政處罰決定書》應當依法予以撤銷。而原告作為該公司的法定代表人，仍在處罰的法定追溯期限內(nèi)，屬適格被處罰主體。

（二）孤證不足以證明違法事實

案例：被告認定原告堆放原料的場所未封閉，產(chǎn)生發(fā)酵異味。被告沒有對原告排放的氣體進行采樣、檢測、測定，僅憑一份《調(diào)查詢問筆錄》，再無其他證據(jù)證明的情況下，就認定原告排放異味氣體，對原告實施行政處罰，明顯認定事實不清、證據(jù)不足。

案例：被告工作人員在環(huán)保檢查中只拍攝照片作為證據(jù)，并未制作現(xiàn)場勘察筆錄及提取水樣進行檢驗，而照片所顯示的也只是管道的存在，且該管道系明管鋪設，不屬暗管，同時，該管道鋪設的位置并非原告加工場內(nèi)，不能證明該管道系原告鋪設，也無證據(jù)證明原告利用該管道排放污染物以及所排水質(zhì)是否超標，因此，只憑存有疑點的視聽資料即照片，而無其他證據(jù)佐證，則該照片不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。

案例：雖被告對原告進行現(xiàn)場檢查時發(fā)現(xiàn)其使用“油墨”從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動的事實，原告并未否認，但被告未實施相應的技術(shù)檢測而僅依據(jù)現(xiàn)場照片直接認定“產(chǎn)生揮發(fā)性有機廢氣”的事實證據(jù)不足。

（三）現(xiàn)場筆錄無現(xiàn)場人員簽名，不予采信

案例：現(xiàn)場檢查（勘驗）筆錄和現(xiàn)場記載，沒有原告現(xiàn)場人員的現(xiàn)場簽名，按被告的陳述，現(xiàn)場人員后來簽的字，那么現(xiàn)場人員不現(xiàn)場簽字，過后才簽字，現(xiàn)場沒有現(xiàn)場原告的人員簽字，不具有現(xiàn)場勘驗筆錄的效力，其證據(jù)不合法，其未經(jīng)現(xiàn)場人員簽字送檢的水得出的結(jié)果不予采信。

（四）現(xiàn)場筆錄非現(xiàn)場檢查記錄，不能認定違法排污

案例：對現(xiàn)場檢查筆錄的分析。上訴人甲縣環(huán)境保護局認定被上訴人違法事實發(fā)生時間為2016年12月5日，而上訴人作出現(xiàn)場檢查筆錄的時間為2017年3月22日，且該筆錄只是對被上訴人企業(yè)狀況的一個概述，和對山西省環(huán)境保護廳（晉環(huán)督查[2017]31號）文件的表述，并沒有對被上訴人是否存在污染物超標排放進行檢查和認定。故該份檢查筆錄不能認定被上訴人存在違法排放污染物行為。

（五）上級環(huán)保督察的違法線索移交通知不是認定違法的證據(jù)和依據(jù)

案例：環(huán)保局的行政行為應根據(jù)其收集違法行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件作出。本案中44號通知要求環(huán)保局對A公司存在擅自變更建設內(nèi)容、自行開挖采石活動、污染防治設施運行不正常等環(huán)境違法行為，依法從嚴從快進行查處，環(huán)保局收到該通知后，未對A公司進行調(diào)查核實、取證，僅依據(jù)該通知直接做出369號撤銷函，而該通知系內(nèi)部文件而非規(guī)范性文件，并不能作為A公司存在環(huán)境違法行為的證據(jù)和依據(jù)。環(huán)保局辯稱其作出369號撤銷函是執(zhí)行上級的通知命令，但該通知要求環(huán)保局對違法行為進行依法查處，即在調(diào)查的基礎上依法處理，而非直接作出撤銷決定，故環(huán)保局的辯解理由不成立。

（六）未證明建設項目屬于“重大變動”

案例：甲區(qū)環(huán)保局認為根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》第二十四條“建設項目的環(huán)境影響評價文件經(jīng)批準后，建設項目的性質(zhì)、規(guī)模、地點、采用的生產(chǎn)工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施發(fā)生重大變動的，建設單位應當重新報批建設項目的環(huán)境影響評價文件……”的規(guī)定，新鑫公司新增的涉案設備需要經(jīng)過報批或環(huán)境影響評價。對于何為“重大變動”，環(huán)境保護部在《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于印發(fā)環(huán)評管理中部分行業(yè)建設項目重大變動清單的通知》中指出，建設項目的性質(zhì)、規(guī)模、地點、生產(chǎn)工藝和環(huán)境保護措施五個因素中的一項或一項以上發(fā)生重大變動，且可能導致環(huán)境影響顯著變化（特別是不利環(huán)境影響加重）的，界定為重大變動。本案中，甲區(qū)環(huán)保局并未提供充分的證據(jù)證實新鑫公司新增的涉案設備構(gòu)成了建設項目的重大變動，故本院對其該辯稱不予采信。

（七）未證明“禁養(yǎng)區(qū)”范圍及劃定依據(jù)

案例：被告認定原告養(yǎng)殖場位于禁養(yǎng)區(qū)的依據(jù)系甲縣人民政府甲政發(fā)[2017]11號文件第一條第（七）項“基本農(nóng)田保護區(qū)屬于禁養(yǎng)范圍”的規(guī)定，本院認為，要適用該條規(guī)定，首先應證實原告養(yǎng)殖場占地屬于基本農(nóng)田保護區(qū)，而基本農(nóng)田保護區(qū)的劃定有法定的程序和要求，被告提交的甲縣土地利用現(xiàn)狀圖顯示原告養(yǎng)殖場占地系村莊和旱地，但被告提交的證據(jù)并不足以證實涉案養(yǎng)殖場所占的村莊用地和旱地已經(jīng)法定程序劃為基本農(nóng)田保護區(qū)范圍，被告依據(jù)甲縣人民政府甲政發(fā)[2017]11號文件第一條第（七）項規(guī)定認定原告養(yǎng)殖場位于禁養(yǎng)區(qū)事實不清、證據(jù)不足。

案例：關(guān)于“禁養(yǎng)區(qū)”問題。被告提交的證據(jù)一豬場示意圖只是網(wǎng)絡衛(wèi)星地圖截圖，原告涉案養(yǎng)殖場是否在甲縣人民政府劃定的禁養(yǎng)區(qū)內(nèi)，沒有相關(guān)職能部門或者專業(yè)機構(gòu)定位和測量，而原告提供了被告蓋章確認的《甲縣非禁養(yǎng)區(qū)需整治畜禽規(guī)模養(yǎng)殖場名單》中有原告的涉案養(yǎng)殖場，因此，對于被告認為原告涉案養(yǎng)殖場位于禁養(yǎng)區(qū)內(nèi)的主張，不予采信。

（八）未準確認定“投資總額”

案例：被告甲區(qū)環(huán)境保護局依據(jù)資產(chǎn)評估事務所2018年9月15日出具的資產(chǎn)評估報告確定的資產(chǎn)評估結(jié)果確認原告陳某的投資總額為545300元，并依據(jù)投資總額對原告陳曉作出罰款的行政處罰；在資產(chǎn)評估報告書中明確載明該報告書的使用有效期為一年，自2018年9月4日至2019年9月3日；被告于2019年11月19日作出行政處罰決定書，已經(jīng)超過了資產(chǎn)評估報告書的使用有效期，且原告陳某對資產(chǎn)評估報告的資產(chǎn)評估結(jié)果不予認可，并提供了購買設備的協(xié)議、收條及中國建設銀行個人活期賬戶全部交易明細證明購買設備的價值為20萬元，原告提供的證據(jù)證明原告購買的設備價值與資產(chǎn)評估報告書的評估結(jié)論差距較大……現(xiàn)被告依據(jù)該資產(chǎn)評估報告書的評估結(jié)論對原告陳某作出罰款的行政處罰依據(jù)不足。

案例：關(guān)于處罰的投資總額依據(jù)，由于A置業(yè)在配合調(diào)查過程中，只向甲環(huán)保局提交了《核準的批復》，沒有提交一期建設實際使用土地數(shù)量、投資額的證據(jù)，導致甲環(huán)保局以《核準的批復》中估算總投資22.36億元為依據(jù)作出罰款4472萬元的處罰；經(jīng)庭審查明，該22.36億的估算總投資，是取得260畝土地使用權(quán)情況下的計劃總投資，現(xiàn)實際上A置業(yè)僅取得了76畝土地使用權(quán)，現(xiàn)投資額遠小于22.36億，故以22.36億元為依據(jù)作出180號處罰決定的主要證據(jù)不足，明顯不當，應予撤銷。

（九）滲坑、暗管等逃避監(jiān)管排污的認定

案例：甲縣環(huán)保局在執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)A公司存在私設暗管行為，在現(xiàn)場對埋地式PVC管灌水只有少量滲出，且“A公司”法定代表人表示PVC管已經(jīng)堵上并廢棄的情況下，未進一步調(diào)查暗管是否具有排水功能，對水霧噴淋設施循環(huán)池未進行取樣鑒定的情況下，就認定A公司違反了《水污染防治法》第二十二條規(guī)定，屬于認定違法事實不清。

案例：根據(jù)甲縣環(huán)保局的調(diào)查和認定，原告晾糞場處的雞糞水經(jīng)晾糞場東北側(cè)豁口流出的事實應予認定，但從被告提交的視頻資料及現(xiàn)場照片看，原告儲存的雞糞原本是儲存在儲糞池內(nèi)的，由于圍堰出現(xiàn)破損，部分廢水沿破損縫隙流至下游溝渠之內(nèi)，即被告適用法律中所稱的滲坑。但是對于其是天然滲坑還是經(jīng)過人工整修的滲坑、該滲坑是否存在滲透情況等問題，被告均未提交證據(jù)明示。因此，被告作出的甲環(huán)罰[2018]14號行政處罰決定書認定原告通過滲坑排放污染物的事實不清，證據(jù)不足。

案例：《中華人民共和國水污染防治法》第八十三條第一款第三項對：“利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設暗管，篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運行水污染防治設施等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物的”行為規(guī)定了法律責任，但該項要求違法行為具有“逃避監(jiān)管”之故意，且具有“排放水污染物”之要件。甲環(huán)罰決字［2019］44號決定書認定“你單位廠區(qū)西側(cè)有一沉淀池（長約50米、寬約20米，深約1米），該沉淀池西部有生產(chǎn)廢水滲漏到五里河內(nèi)”，其證據(jù)是《檢測報告》中對上訴人沉淀池和五里河的水體檢測數(shù)據(jù)，但未能明確指出哪項數(shù)據(jù)超標，也不能證實上訴人沉淀池水質(zhì)與五里河水質(zhì)之間存在污染的因果關(guān)系。依據(jù)本案現(xiàn)有的證據(jù)，尚不足以得出上訴人有利用滲坑逃避監(jiān)管的方式排放水污染物情形的結(jié)論。

（十）水源保護區(qū)的環(huán)境處罰認定

案例：本案原告森林山生態(tài)園系在老龍口水源保護區(qū)劃定前就已建設經(jīng)營，并非系在水源保護區(qū)內(nèi)新建養(yǎng)殖場，甲市環(huán)保局認定原告森林山生態(tài)園在老龍口水源保護區(qū)建設養(yǎng)殖場屬認定事實錯誤。

案例：本案中，現(xiàn)場調(diào)查照片為種雞場內(nèi)景外觀，詢問筆錄中種雞場負責人承認距離水庫2公里?！禔合作社用地示意圖（生態(tài)紅線圖）》可以證明種雞場位于生態(tài)保護紅線Ⅱ類紅線區(qū)域，但與種雞場是否位于飲用水水源二級保護區(qū)內(nèi)無關(guān)?！禔合作社用地示意圖（水源保護區(qū)界限示意圖）》可以證明種雞場位于飲用水水源保護區(qū)內(nèi)，但該圖對8個定點所形成區(qū)域的標注僅為“水源保護區(qū)”，不能證明種雞場是否位于飲用水水源二級保護區(qū)內(nèi)。被訴行政處罰決定認定種雞場位于飲用水水源二級保護區(qū)內(nèi)證據(jù)不足。

（十一）環(huán)境監(jiān)測存在的問題

1、環(huán)境監(jiān)測機構(gòu)及監(jiān)測人員不具備監(jiān)測資質(zhì)

案例：甲市環(huán)保局2015年6月25日進行廢水采樣的人員是否具備法定資質(zhì)？根據(jù)《環(huán)境監(jiān)測管理辦法》的規(guī)定，從事環(huán)境監(jiān)測的專業(yè)技術(shù)人員，應當是經(jīng)過培訓，并經(jīng)考試合格后方可上崗。訴訟中，甲市環(huán)保局沒有提供2015年6月25日是何人進行廢水采樣的證據(jù)，其提供的現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄、詢問筆錄中沒有誰是采樣人員的記錄，現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄上簽名的人員是甲市環(huán)保局的行政執(zhí)法人員而不是采樣人員。雖然甲市環(huán)保局提供了于某、安某某、施某三人的環(huán)境監(jiān)測人員技術(shù)考核合格證，但由于甲市環(huán)保局不能證明采樣系該三人所為，故該證據(jù)不能證明2015年6月25日的采樣人員具有采樣資質(zhì)。

案例：潘某某、肖某某并未取得國家頒發(fā)的合格上崗證，也未在持證人的指導下采集二噁英氣體，且潘某某、肖某某作為A測公司的員工，同時又接受B測公司的委托，為其采集工業(yè)廢氣中的二噁英，其行為違反了國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫局頒布的《檢驗檢測機構(gòu)資質(zhì)認定管理辦法》第二十六規(guī)定，從事檢驗檢測活動的人員，不得同時在兩個以上檢驗檢測機構(gòu)做作業(yè)。因此，潘某某、肖某某采集的二噁英氣體樣品不具有合法性。

2、采樣容器不符合采樣規(guī)范要求

案例：甲市環(huán)保局提供的證據(jù)中沒有提交現(xiàn)場采樣采用何種容器取樣及容器是否符合標準的證據(jù)，其提供的現(xiàn)場檢查（勘察）筆錄僅有“市環(huán)境監(jiān)察支隊執(zhí)法人員配合市環(huán)境監(jiān)測站采取了該公司廢水總排口水樣帶回分析”的記錄，沒有采樣時使用何種容器的內(nèi)容；其提供的詢問筆錄同樣也沒有記錄相關(guān)內(nèi)容。對此，甲市環(huán)保局應承擔舉證不能的法律責任。

案例：該公司在采樣前，直接用廢水清洗玻璃器皿，無法排除該玻璃器皿在采樣前是否受到污染的合理懷疑，不符合上述《水質(zhì)采樣技術(shù)指導》“7采樣污染的避免中7.3污染的控制：c）徹底清洗采樣容器及設備；”之規(guī)定。

3、采樣過程未制作采樣記錄

案例：據(jù)在案證據(jù)顯示，甲市生態(tài)環(huán)境局并未提供相應的采樣記錄表、采樣后的樣品瓶貼標簽的情況或者交化驗室的交接手續(xù)。因采集樣品程序是否合法，樣品是否按規(guī)定進行封存，能否確定送檢樣品的唯一性直接關(guān)系到湛江市環(huán)保監(jiān)測站對該樣品進行檢測后所出具的《監(jiān)測報告》結(jié)論的準確性、可靠性。而現(xiàn)有證據(jù)并不能證明取樣的有效性及樣品合法。

4、采樣點不符合采樣規(guī)范要求

案例：本案中，申請人及被申請人均認可被檢測廢水中的污染物總鉻為第一類污染物，按規(guī)定應在廢水產(chǎn)生車間或車間處理設施的排放口取樣。因2018年5月7日茂名環(huán)保監(jiān)測站工作人員取樣時無法在車間或者車間處理設施排放口采樣，故監(jiān)測人員應在申請人的廢水總排放口或查實由該企業(yè)排入其他外環(huán)境處進行取樣。但從湛江市生態(tài)環(huán)境局提交的2018年5月7日現(xiàn)場檢查照片看，當時工作人員并未在申請人工廠與外界相接的廢水排放口處取樣，而是在廢水排放口之前的廢水收集池取樣，對此被申請人并未充分舉證證明茂名環(huán)保監(jiān)測站取樣的廢水收集池可視同申請人污染物排入的“外環(huán)境”，以及該廢水收集池的廢水即是申請人對外排放的污染物。故申請人主張茂名環(huán)保監(jiān)測站的取樣地點不合法，有事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院予以采納。

5、采樣方式不符合采樣規(guī)范要求

案例：《城鎮(zhèn)污水處理廠污染物排放標準》中規(guī)定的城鎮(zhèn)污水處理廠水污染物排放標準為日均值，采樣頻率為至少每2小時一次，取24小時混合樣。寶坻區(qū)環(huán)境局以一次取樣檢測的數(shù)值認定億思清公司超標排放水污染物繼而作出83號處罰決定違反了《城鎮(zhèn)污水處理廠污染物排放標準》的規(guī)定。

6、樣品超出保存期限

案例：根據(jù)國家環(huán)境保護標準《水質(zhì)樣品的保存和管理技術(shù)規(guī)定》（HJ493-2009），監(jiān)測氨氮含量水樣的可保存時間為24小時，而本案中，原甲環(huán)保局執(zhí)法人員于2018年1月31日對原告排放的廢水進行取樣后，2018年2月2日才送至甲區(qū)環(huán)境保護監(jiān)測站監(jiān)測，明顯超過了水樣的保存時間，其鑒定結(jié)果不能作為認定事實的證據(jù)。

三、行政行為適用法律是否正確。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，合法性審查是以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。參照規(guī)章意味著當規(guī)章與上位階的法律相沖突時，不適用規(guī)章。審查時，注意行政行為適用法律是否存在以下情形：適用法律、法規(guī)性質(zhì)錯誤，也就是人們常說的，應當適用甲法，卻適用了乙法；適用法律、法規(guī)條文錯誤，如適用定性條款錯誤；適用了沒有效力的法律規(guī)范，包括尚未生效或者已經(jīng)失效的法律規(guī)范；未適用應當適用的法條，如被訴行政行為根本沒有引用任何法律、法規(guī)、規(guī)章或者只引用了法律、法規(guī)、規(guī)章的名稱，沒有引用具體條文等。存在上述情形的，即屬于行政行為適用法律錯誤。

（一）“未批先建”的二年追溯期限

案例：A公司的生產(chǎn)項目于2015年5月投入正式生產(chǎn)，而甲環(huán)保局于2017年11月2日檢查發(fā)現(xiàn)A公司“未批先建”的違法行為，明顯超過了二年的處罰追溯期限，甲環(huán)保局對此再予處罰屬于適用法律錯誤，應予撤銷。

（二）適用法律、法規(guī)性質(zhì)錯誤

案例：環(huán)境影響評價所針對的是建設項目對周圍環(huán)境可能造成的影響，而使用該建設項目是否影響周圍環(huán)境，不受《環(huán)境影響評價法》約束。被告甲環(huán)保局以原告使用未依法報批環(huán)境影響評價文件的30萬只/年車輪項目為由，依據(jù)《環(huán)境影響評價法》予以處罰，適用法律錯誤。

案例：被告在執(zhí)法過程中，案件事實調(diào)查終結(jié)前作出的《責令（限期）改正通知書》所適用的是2008年6月1日開始實施的《中華人民共和國水污染防治法》，而之后所作出的《行政處罰事先（聽證）告知書》和《行政處罰決定書》適用的是修訂后自2018年1月1日起施行的《中華人民共和國水污染防治法》，在同一案件執(zhí)法中所使用的法律依據(jù)版本不一致。

（三）適用法律、法規(guī)條文錯誤

案例：被告甲縣環(huán)保局根據(jù)同一違法事實，依據(jù)相同法律條款，所依據(jù)法律條款中并無警告與罰款并處的規(guī)定，被告卻先后對原告作出警告和大額罰款兩次、兩種處罰，前后兩次文書編號亦相同，其認定原告違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度是輕還是重，自相矛盾，故應認定被告作出的行政處罰決定認定事實不清，適用法律錯誤，依法應予撤銷。

（四）適用了沒有效力的法律規(guī)范

案例：被告依據(jù)已經(jīng)廢止的《建設項目環(huán)境影響評價管理目錄》（環(huán)境保護部令第2號）認定原告的行為違反項目類別15應當編制環(huán)境影響報告書并以已廢止的《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》作為行政處罰依據(jù)，顯屬適用法律錯誤。

案例：甲市生態(tài)環(huán)境局乙分局作出的乙環(huán)罰字﹝2019﹞14號行政處罰決定書所適用的《中華人民共和國大氣污染防治法》第一百零八條第一項是2018年修正前的法律（已失效），雖修正前后該條法律差異不大，但甲市生態(tài)環(huán)境局乙分局適用已經(jīng)失效的法律明顯屬于適用法律錯誤

（五）未適用應當適用的法條

案例：被告適用《畜禽規(guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》第三十七條規(guī)定責令原告改正，該條規(guī)定內(nèi)容“在禁止養(yǎng)殖區(qū)域內(nèi)建畜禽養(yǎng)殖場”應結(jié)合“禁止養(yǎng)殖區(qū)域的規(guī)定”予以釋明，而《畜禽規(guī)模養(yǎng)殖污染防治條例》第十一條關(guān)于“禁止養(yǎng)殖區(qū)”，列舉了四種區(qū)域，且四種區(qū)域并未互相包含，被告在適用法律時未明確原告具體違反的是在哪種禁養(yǎng)區(qū)養(yǎng)殖，屬于適用法律不當。

四、行政行為是否符合法定程序。

行政法定程序，是指行政機關(guān)在行使行政權(quán)力，實施行政管理和服務活動中所遵循的方式、步驟、順序和時限，以及當事人參與行政活動程序的一種制度。該制度是確保行政行為合法、正確、公正運行，提高行政效率，保障行政相對人的合法權(quán)益，增進相對人對政府信賴的一種制度。實踐中，常見的行政程序違法的情形主要有：違反法定步驟、違反法定順序、違反法定形式、違反法定時限、違反程序種類和程序制度（如應適用一般程序而適用簡易程序；行政處罰前拒絕告知當事人的違法事實、處罰的理由和處罰的根據(jù)、拒絕聽取當事人的陳述和申辯；應舉行聽證而來聽證或作出行政行為時，未向相對人交代救濟權(quán)等）。

（一）先行調(diào)查后未在7日內(nèi)立案、

案例：被告甲市生態(tài)環(huán)境局乙分局于2019年3月14日對李某某養(yǎng)殖戶的污水未經(jīng)處理直接排入滲坑內(nèi)的行為進行調(diào)查，其應當在7個工作日內(nèi)決定是否立案，即使緊急案件先行調(diào)查取證，也應在7個工作日內(nèi)補辦立案手續(xù)，卻遲至2019年3月29日才對該案進行立案，后于2019年4月11日作出乙環(huán)罰決字（2019）第4號行政處罰決定書，違反環(huán)境行政處罰程序的一般程序規(guī)定，屬程序違法，其作出的行政處罰決定書依法應當予以撤銷。

（二）超過法定期限作出處罰/復議決定

案例：被告于2018年7月10日立案，至2019年5月27日才作出行政處罰決定，扣除聽證、送達時間，仍超過上述規(guī)章規(guī)定的3個月期限，已構(gòu)成程序違法。

案例：被告市政府于2017年1月23日受理原告的行政復議申請，于2017年4月8日作出市政復決字〔2017〕57號《行政復議決定書》，本案中被告并未舉證此期間告知原告是否延期，已超過上述規(guī)定中60日的法定期限，程序違法。

（三）先形成處理意見后立案，違反查處分離原則

案例：結(jié)合甲市環(huán)境保護局提交的省環(huán)境保護廳的案件移送通知和立案審批表以及周口市環(huán)保局行政案件集體審議記錄來看，省環(huán)境保護廳在將案件移交甲市環(huán)境保護局之前就已經(jīng)提出A公司存在超標準排污事實及依法應予處理的意見，甲市環(huán)境保護局在沒有收到省環(huán)境保護廳的移送函之前就已經(jīng)立案受理并形成了處理意見，甲市環(huán)境保護局的行為違反了《環(huán)境行政處罰辦法》第五條關(guān)于查處分離的原則。

（四）違反送達程序進行文書送達

1、向非同住成年家屬進行送達

案例：原甲環(huán)境保護局在處罰過程中為了告知上述法律規(guī)定的應告知內(nèi)容，作出甲環(huán)罰告（2019）36號行政處罰事先（聽證）告知書，在送達時沒有直接向黃某1送達，而是由黃某1侄子黃某2代收，現(xiàn)黃某1否認收到該告知書，黃某2并非黃某1的同住成年家屬，甲生態(tài)環(huán)境分局提供的證據(jù)不足以證明黃某1實際收到了告知書。

2、在原告住所以外的地點進行留置送達

案例：被告在原告拒收的情況下，未將該告知書留置在原告住所，而是將告知書放在村委辦公室并由村委主任代收，且代收人事后也未將該告知書交給原告，故不能認定被告已將該告知書送達原告

3、徑行公告送達

案例：市生態(tài)環(huán)境局提交的送達回證和現(xiàn)場照片未能證明其或原市環(huán)保局曾向A燈飾廠送達過涉案行政處罰決定書，而且該局在未窮盡其他送達方式向A燈飾廠送達涉案行政處罰決定書、督促履行義務催告書的情況下即逕行公告送達，屬于程序違法。

（五）集體討論程序不合法

1、集體討論結(jié)論形成于聽證之前

案例：原甲環(huán)保局根據(jù)上訴人的申請于2018年10月11日舉行聽證，但卻于2018年8月3日進行了集體討論定案，在聽證之前即進行集體討論決定行政處罰結(jié)果，系調(diào)查未終結(jié)即作出行政處罰決定，屬于行政程序顛倒，違反法定程序。

2、處罰內(nèi)容與集體討論結(jié)論不一致

案例：被告作出的《行政處罰事先告知（聽證）書》擬處理結(jié)論和甲環(huán)罰字[2017]7號《行政處罰決定書》的處理結(jié)論因和被告的負責人集體討論結(jié)論不一致，而形成程序違法。

3、集體討論人員限于行政機關(guān)負責人

案例：行政機關(guān)負責人包括行政機關(guān)的正職、副職負責人、參與分管被訴行政行為實施工作的副職級別的負責人以及其他參與分管的負責人，并不包括內(nèi)設機構(gòu)或部門的負責人。市生態(tài)分局提供的案件集體討論筆錄中除一人為該局局長外，其他人員均非行政機關(guān)負責人。

（六）法制審核人員須具有相應資質(zhì)

案例：《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條規(guī)定：“在行政機關(guān)負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。行政機關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應當通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核。甲環(huán)保局在行政執(zhí)法卷宗中缺少法制審核意見及審核人員的相關(guān)資質(zhì)證明，行政程序亦存在瑕疵。

（七）未保障當事人的陳述、申辯、聽證權(quán)利

案例：被告對原告禮某某作出罰款伍仟元，屬于較大數(shù)額的罰款，故應當按照上述法律規(guī)定告知原告禮某某享有聽證的權(quán)利，但被告在作出的《行政處罰事先告知書》中，只告知了原告禮某某享有陳述申辯的權(quán)利，沒有告知聽證的權(quán)利，故被告程序嚴重違法。

案例：被告雖然在作出行政處罰前，有向原告作出并送達一份名稱為“甲環(huán)聽告[2016]30號《行政處罰聽證告知書》”的文書，但是文書中卻并沒有告知原告享有要求舉行聽證的權(quán)利及應當在幾日內(nèi)提出舉行聽證的申請等內(nèi)容，被告實際上在對原告作出較大數(shù)額罰款的行政處罰前，并沒有履行告知原告享有聽證權(quán)利的法定程序，故被告作出的甲環(huán)罰【2016】30號《行政處罰決定書》程序違法。

五、行政行為是否符合公平公正原則的要求。

一般情況下，司法機關(guān)主要是對行政行為的合法性進行審查，但如果行政行為明顯不合理，違反了公平公正的原則，司法機關(guān)也應當對行政行為的合理性進行審查。違反公平公正原則，通常指行政機關(guān)作出的行政行為雖然在其自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，但違背或者偏離了法律、法規(guī)的目的、原則，不合理地行使了自由裁量權(quán)。

（一）輕微違法，及時糾正，沒有造成危害后果的，應當依法不予行政處罰

案例：原告單位在執(zhí)法部門例行檢查中，被查出煙塵排放濃度超標，但該超標行為并非原告主觀刻意造成,而且原告單位超標濃度時間短,超標濃度低,僅僅達到了超標限值的0.089倍,不足0.1倍,原告違法行為輕微,且原告單位在發(fā)現(xiàn)故障后又及時和被告聯(lián)系報備、搶修并更換了收塵布袋。原告對發(fā)生的違法行為能夠及時糾正也沒有造成危害后果。從原、被告提交的由第三方出具的廢氣排放連續(xù)監(jiān)測日平均值月報表和廢氣排放連續(xù)監(jiān)測小時平均值日報表可以看出，原告平時能夠嚴格遵守煙塵排放規(guī)定，并未出現(xiàn)過超標排放的情形。綜上，本院認為，實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。本案中，原告的違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果，應當依法不予行政處罰。被告作出的行政處罰明顯不當。

（二）行政處罰應明確認定處罰的裁量依據(jù)

案例：在處罰時應當考量違法行為的情節(jié)、當事人的過錯程度和社會危害程度而沒有，有失妥當。濟源環(huán)保局雖在行政處罰決定書中表述了“根據(jù)河南金利公司違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度”，但只是籠統(tǒng)地表述，對于河南金利公司違法行為的情節(jié)是什么、社會危害程度如何卻沒有作出認定。本院認為，A公司超標排放廢氣的違法行為發(fā)生在設備檢修過程中，主觀上不存在直接故意，且超標排放廢氣行為呈間歇性狀態(tài)，雖超標倍數(shù)過高，但總體時間不長，情節(jié)一般，社會危害程度并不嚴重，可以從輕行政處罰。甲環(huán)保局在對A公司進行處罰時沒有考量當事人的過錯程度、違法行為的情節(jié)和社會危害程度的情形，對A公司從重處罰而處以罰款100萬元的行政處罰，明顯不當，依法應予變更。

（三）罰款數(shù)額的確定應準確適用裁量基準規(guī)定

案例：原告在被告乙區(qū)環(huán)境局對洗滌廠進行現(xiàn)場檢查、詢問、抽樣檢測時，均積極配合，態(tài)度較好。在被責令整改后，積極整改，重新購買和安裝除塵布袋、旋風除塵器。整改后，經(jīng)檢測鍋爐煙塵排放濃度已符合排放標準，整改達標。原告存在被責令整改后按要求整改和配合調(diào)查，且整改后鍋爐達標排放煙塵的情形。參照甲環(huán)察字[2019]1號《甲省生態(tài)環(huán)境廳關(guān)于印發(fā)<甲省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準規(guī)定>的通知》中甲省環(huán)境行政處罰裁量基準（大氣污染類）的規(guī)定，被責令整改后按要求整改的應扣減10%，配合調(diào)查的應扣減10%。對此，被告乙區(qū)環(huán)境局在對原告行使罰款的自由裁量權(quán)時應予以考慮，對罰款數(shù)額應予以扣減。被告乙區(qū)環(huán)境局在決定罰款數(shù)額未予以考慮和扣減，對原告顯失公正，罰款數(shù)額顯然不當。

（四）不得重復評價相對人的違法情節(jié)

案例：被告在司法機關(guān)接受移送并進行刑事立案前，適用《甲市環(huán)境保護局規(guī)范行政自由裁量權(quán)文件匯編》中“水污染防治設施尚未建設，并造成嚴重環(huán)境污染或群眾投訴、群體上訪事態(tài)嚴重的”、“化工、造紙、電鍍、印染、釀造、味精、檸檬酸、酶制劑、酵母等污染較重的建設項目，按對應處罰幅度細化標準的上限處罰”的規(guī)定，對原告科以50萬元的罰款。原告吳某某嚴重污染環(huán)境的行為在行政處罰作出后才經(jīng)刑事立案，經(jīng)乙縣人民檢察院提起公訴，本院審理終結(jié)后，作出判處有期徒刑一年五個月，并處罰金二萬元的判決。該判決經(jīng)甲市中級人民法院二審裁定維持后，已經(jīng)發(fā)生法律效力。而被告乙縣環(huán)境保護局又將原告吳四川“嚴重污染環(huán)境”作為作出行政處罰決定適用的量罰情節(jié)，系屬對原告吳某某嚴重污染環(huán)境這一行為進行重復評價，并以此予以行政處罰，這一行政處罰屬于頂格處罰，明顯不當。

作者單位

福建綠瀚律師事務所

本文僅代表作者觀點。