掛靠施工是建設(shè)工程領(lǐng)域非常普遍存在的現(xiàn)象，據(jù)統(tǒng)計，有一大半的公司或者個人，或多或少都有過掛靠與被掛靠的經(jīng)歷。而掛靠本身是一種違法行為，一旦雙方陷入司法糾紛，那很多權(quán)益都無法得到保障。根據(jù)《建工司法解釋（一）》的規(guī)定，違法分包、轉(zhuǎn)包情形下的實際施工人，可以直接向發(fā)包人主張工程款，但對于掛靠情形下，卻并未提及。

因此，如果發(fā)包人欠付工程款，而被掛靠人又不愿意以自己的名義起訴發(fā)包人，那實際施工人就會陷入被動。這種情況下，實際施工人該怎么做才能高效收回工程款呢？為了幫助廣大工程人解決這一難題，建永工程款解決中心特根據(jù)二十余年工程款案件辦理經(jīng)驗總結(jié)出了三種方案。

方案一：債權(quán)轉(zhuǎn)讓

如果被掛靠單位只是基于某些原因不愿意以自己的名義起訴發(fā)包人，但還愿意給予適當?shù)呐浜系脑?，那么，實際施工人可以與被掛靠人協(xié)商簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，讓被掛靠人將對發(fā)包人所享有的債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給實際施工人，然后再以實際施工人的名義起訴發(fā)包人。

根據(jù)法律規(guī)定，工程款債權(quán)是可以進行轉(zhuǎn)讓的，甚至可以將優(yōu)先受償權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。因此，掛靠情形下的實際施工人只要能讓被掛靠人將工程款債權(quán)及優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，發(fā)包人就應(yīng)當直接向?qū)嶋H施工人支付工程款。

方案二：確認合同關(guān)系

根據(jù)合同相對性的原則，合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求。而在掛靠施工中，合同相對方是被掛靠人與發(fā)包人。

但是，如果實際施工人有證據(jù)證明發(fā)包人知道或者應(yīng)當知道系實際施工人進行的施工，則可認為發(fā)包人與實際施工人之間已經(jīng)建立了實際上的合同關(guān)系，實際施工人可以突破合同相對性，直接起訴發(fā)包人主張工程款。

方案三：主張轉(zhuǎn)包關(guān)系

實踐中，轉(zhuǎn)包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者實際上是不容易進行準確區(qū)分的，所以，如果沒有充分的證據(jù)證明是掛靠，一般都認定為是轉(zhuǎn)包。

而在轉(zhuǎn)包情形下，實際施工人可以以與被掛靠單位系轉(zhuǎn)包關(guān)系為由，依據(jù)《建工司法解釋（一）》第 43 條的規(guī)定，要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任。

結(jié)語

簡而言之，如果發(fā)包人不知曉掛靠事實，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，實際施工人可請求發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；如果發(fā)包人知曉掛靠事實，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人亦可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

不過，掛靠施工終究是違法行為，就算可以向發(fā)包人主張權(quán)利，施工合同也應(yīng)依法無效。實際施工人最終能不能拿到工程款、能拿到多少工程款，能否實現(xiàn)合同中所有的權(quán)益，還要視具體案情來決定。實踐中，如果不是有必要，還是建議廣大工程人盡量減少掛靠，否則不僅可能會遭受行政處罰，自己的工程款權(quán)益也未必一定能有保障。