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在民事執(zhí)行程序的參與分配制度中，經(jīng)常會遇到同一債權(quán)上既有物保又有人保，即混合擔保的情況。由此產(chǎn)生的爭議不少，本文結(jié)合實踐，整理若干問題，以供參考。本文的探討有幾個前提，一是抵押物尚未處置，二是保證人的擔保方式為連帶責任保證，三是保證人為公民或者其他組織，四是保證人的財產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)。

關(guān)鍵詞：參與分配、混合擔保、抵押物未處置

一?

案例引入

二?

爭議焦點分析

在實踐中，銀行、小額貸款公司等金融機構(gòu)一般都會在相關(guān)的擔保合同中約定在混合擔保的情況下，要求保證人明確放棄要求先履行債務(wù)人或第三人提供的物的擔保的抗辯的條款（實踐中的表述可能存在一定的差異），此時抵押權(quán)人可直接向法院執(zhí)行保證人財產(chǎn)。例如四川省成都市中級人民法院在（2020）川01執(zhí)異361號裁定書認為“本案中，平安銀行股份有限公司成都分行與楊永東簽訂的《保證擔保合同》明確約定由楊永東獨立承擔保證責任。不論是否有擔保人（包括主合同債務(wù)人）提供物的擔保或保證，平安銀行股份有限公司成都分行有權(quán)要求楊永東承擔保證責任。故楊永東主張其僅為保證人，法院應(yīng)當就被執(zhí)行人抵押物優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)無充分事實和法律依據(jù)，本院不予支持?！?/span>

①沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人以自己的提供的物擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；

在此種情況下，債權(quán)人應(yīng)當就債務(wù)人提供的物實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)，不得繞過債務(wù)人的物保而徑直追加保證人的保證責任，抵押權(quán)人也就不能直接申請參與分配保證人的財產(chǎn)。例如徐州市云龍區(qū)人民法院在（2021）蘇0303執(zhí)異72號裁定書認為“因本案當事人之間未約定債權(quán)實現(xiàn)的順序，應(yīng)先以債務(wù)人范金權(quán)、瑞豐典當有限公司提供的質(zhì)押物雞血石、白玉、和田羊脂美玉明料各一塊實現(xiàn)債權(quán)，所得價款不足以清償債務(wù)的情況下，可以繼續(xù)執(zhí)行佟大斌提供的擔保財產(chǎn)建國東路××號營業(yè)房（83.31m2）及范金權(quán)名下的其他財產(chǎn)。故本院未確定擔保財產(chǎn)實現(xiàn)的順序，直接拍賣范金權(quán)位于建國東路××號營業(yè)房（42.38平方米）、佟大斌位于建國東路××號營業(yè)房（一層）房產(chǎn)（83.31平方米）存在不當，應(yīng)予以糾正?！?/span>

②第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承擔保證責任；

在此種情況下，法律賦予了債權(quán)人選擇權(quán)，即既可以選擇物保實現(xiàn)債權(quán)，亦可以選擇人保實現(xiàn)債權(quán)。例如臺州市椒江區(qū)人民法院（2020）浙1002執(zhí)異62號裁定書認為“在本案中，被執(zhí)行人黃明華作為擔保人，提供人的擔保，而被執(zhí)行人臺州黃氏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提供物的擔保。但被執(zhí)行人臺州黃氏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司并非主債務(wù)人。故在人的擔保和物的擔保共存的情況下，債權(quán)人既可以優(yōu)先選擇人的擔保，也可以選擇物的擔保。本案異議人有權(quán)選擇先實現(xiàn)人的擔?；蛘呶锏膿＃ㄔ翰粦?yīng)當因另存在抵押財產(chǎn)未處置而剝奪當事人的選擇權(quán)”。

《民法典》第561條規(guī)定“當事人行使選擇權(quán)應(yīng)當及時通知對方，通知到達對方時，標的確定。標的確定后不得變更，但是經(jīng)對方同意的除外”，可見選擇權(quán)是一種形成權(quán)，在債權(quán)人作出選擇一方的意思表示并到達給對方后，選擇權(quán)自作出之日發(fā)生效力。故債權(quán)人在行使選擇權(quán)之前，亦應(yīng)考慮實現(xiàn)哪種擔保方式最有利于自身債權(quán)的清償。例如中山市第一人民法院（2017）粵2071民初10996號判決書認為“但是，為體現(xiàn)法律的公平、公正原則，維護其他債權(quán)人的合法利益，廣發(fā)銀行中山分行申請執(zhí)行抵押物后，相當于選擇了就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)優(yōu)先，再申請參與分配的金額應(yīng)為超出抵押物價值的部分，而非全案債權(quán)，否則屬重復(fù)主張權(quán)利。從評估的結(jié)果來看，作為抵押物中山市××××村“白蕉圍”的三套工業(yè)房地產(chǎn)評估價值已超出廣發(fā)銀行中山分行的債權(quán)金額，故廣發(fā)銀行中山分行再就其全部債權(quán)金額申請參與陳麗萍的財產(chǎn)處置得款的分配，于法無據(jù)，于理不合，故對其訴訟請求，本院不予支持?！?/span>

在法院認定抵押權(quán)人在程序和實體上均可以參與分配的情況下，由于抵押物尚未處置，如何確定抵押權(quán)人參與分配的金額，也是實踐中的一大爭議焦點?，F(xiàn)行的法律或司法解釋對此并沒有作出任何規(guī)定，筆者通過檢索相關(guān)的司法案例，發(fā)現(xiàn)司法實踐中大致有如下兩種做法：

紹興市越城區(qū)人民法院（2020）浙0602民初200號判決書認為“原告要求全額債權(quán)參與分配的請求，本院不予支持。其參與分配的金額應(yīng)為超出最高額抵押金額外的債權(quán)，即33458793.65-16479124=16979669.65元在本案參與分配?！?/span>持有類似觀點還有溫州市龍灣區(qū)人民法院（2016）浙0303民初3508號民事判決書、湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01執(zhí)異130號民事裁定書、金華市婺城區(qū)人民法院（2020）浙0702民初4770號民事判決書。

廣東省中山市中級人民法院（2020）粵20民終1311號判決書認為“但是，由于農(nóng)商銀行東升支行在（2018）粵20執(zhí)644號案件中享有的是優(yōu)先受償權(quán)，如其在該案中已足額受償，則其無須以普通債權(quán)人參與（2016）粵2071執(zhí)5094號案的分配，如其未能足額受償，則其剩余債權(quán)應(yīng)在（2016）粵2071執(zhí)5094號案中參與分配，故本院認定農(nóng)商銀行東升支行在（2016）粵2071執(zhí)5094號案中的債權(quán)份額應(yīng)為預(yù)留份額，待農(nóng)商銀行東升支行在（2018）粵20執(zhí)644號案件執(zhí)行完畢后進行再次分配”，持同樣觀點還有義烏市人民法院（2022）浙0782執(zhí)異59號民事裁定書。

對于第一種在參與分配的金額中直接扣除抵押物價款的做法，簡便且易于操作，看似既保障了抵押權(quán)人的債權(quán)，又保障了其他債權(quán)人的利益，但實際上有許多的問題。上述判決中是直接扣除最高額抵押的債權(quán)，但是在實踐中，抵押合同約定的抵押擔保金額或者最高額抵押金額一般即為主債權(quán)金額，債權(quán)金額扣除抵押擔保金額后，抵押權(quán)人可參與分配的金額所剩無幾，等于抵押權(quán)人無法參與分配保證人財產(chǎn)，相當于免除了保證人的擔保責任，那么債權(quán)人的權(quán)利可能直接受到損害。

而對于第二種將執(zhí)行款予以提存，待抵押物處置完后再進行分配的做法，雖然可以充分保證抵押權(quán)人作為普通債權(quán)人參與分配保證人財產(chǎn)的權(quán)利，但是抵押物何時能變現(xiàn)處置，抵押物變現(xiàn)價值多少，在參與分配時，均處于不確定狀態(tài)，并且這種不確定狀態(tài)要持續(xù)至抵押物處置變現(xiàn)。這意味著保證人的其他普通債權(quán)人最終能獲得分配的金額以及尚未獲得清償?shù)慕痤~處于不確定狀態(tài)，是否需要繼續(xù)追償及如何追償其他債務(wù)人亦難以確定，并且如何參與分配其他債務(wù)人的財產(chǎn)亦無法確定。若將來抵押物處置變現(xiàn)，抵押債權(quán)人向法院退還參與分配的款項，人民法院還需要重新分配，并再次影響保證人的其他債權(quán)人的債權(quán)。因此，該方案使法院的執(zhí)行案件、各保證人的債權(quán)人的債權(quán)可能長期處于不確定狀態(tài)，造成“案結(jié)事未了”，還會間接影響到其他案件的執(zhí)行。

在執(zhí)行案件參與分配過程中，當事人提出的異議存在程序性異議與實體性異議的區(qū)別。前者如是否應(yīng)當適用參與分配程序、不準債權(quán)人參與分配的行為、參與分配的送達是否合法等程序性問題；后者如分配方案中應(yīng)當分配債權(quán)的數(shù)額、分配順位等實體性問題。對于程序性異議應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定進行審查處理，并交代當事人復(fù)議的權(quán)利；對于實體性異議，應(yīng)當依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十二條的規(guī)定處理，并賦予當事人訴訟的權(quán)利。

例如吉林省白城市中級人民法院（2021）吉08民終1225號裁定書中認為“本案中，白城市洮北區(qū)人民法院（2021）吉0802執(zhí)恢263號財產(chǎn)分配方案認定“拍賣的被執(zhí)行人名下陸燕名下位于吉林省白城市幸福北大街33-2號樓一單元11層西戶房屋所得拍賣款未能全部清償陳艷杰債權(quán)，對于該房屋陳艷杰查封時間先于蔡維，且該房屋并非陸燕唯一可供執(zhí)行財產(chǎn)?！辈⒆鞒龇峙洌骸耙?、債權(quán)人陳艷杰分配剩余執(zhí)行拍賣款即276，732.06元的100%。二、債權(quán)人蔡維分配剩余執(zhí)行拍賣款的數(shù)額為0元?！痹摲峙浞桨敢呀?jīng)認可蔡維債權(quán)人身份，并準許蔡維參與分配程序，并經(jīng)對各債權(quán)人應(yīng)當分配的債權(quán)數(shù)額和分配順位進行審查后認定蔡維應(yīng)得分配款為0元。對此，蔡維對于財產(chǎn)分配方案確定的分配數(shù)額不服提出執(zhí)行財產(chǎn)分配方案之訴，應(yīng)屬于實體性異議款，應(yīng)對蔡維訴訟請求應(yīng)否予以支持進行實體裁判?！?nbsp;

中山市第一人民法院（2020）粵2071民初4605號判決書認為“本院認為，本案為執(zhí)行分配方案異議之訴，應(yīng)審查分配方案中確定的債權(quán)數(shù)額、分配順序、分配原則是否符合法律規(guī)定等實體異議。本案中，農(nóng)商銀行神灣支行對其債權(quán)未被納入分配方案提出異議，而決定是否參與分配程序?qū)儆趫?zhí)行實施權(quán)范疇，屬于執(zhí)行部門依職權(quán)確定的事項，農(nóng)商銀行神灣支行的異議實際是對執(zhí)行行為的異議，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條進行審查，而非提起執(zhí)行分配方案異議之訴?！?/p>

連城縣人民法院（2020）閩0825執(zhí)異13號裁定書認為“本院認為，陳蘿作為未被列入分配方案參與分配的債權(quán)人，對本院作出的執(zhí)行分配方案不服，雖提出其是涉案房產(chǎn)的首封債權(quán)人，享有優(yōu)先處置權(quán)以及本院僅有權(quán)處置首封查封范圍的金額，超出的拍賣款應(yīng)當交由深圳市寶安區(qū)人民法院處置等理由，實際上陳蘿的訴求是要求參與債權(quán)分配，該執(zhí)行異議屬于程序性異議，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》二百二十五條規(guī)定進行審查。”

回到本文的開頭的案例，B法院在作出的分配方案中是有將乙銀行包含進去的，表示B法院實際上是認可乙銀行具有參與分配的資格，此時乙銀行若對分配方案不服的話，應(yīng)當向B法院提出執(zhí)行分配方案異議。

為使抵押權(quán)人有權(quán)作為普通債權(quán)人申請參與分配保證人的財產(chǎn)，保證合同不僅應(yīng)明確保證人的擔保方式為連帶責任保證，更重要的是完善物保與人保并存時債權(quán)人實現(xiàn)擔保物權(quán)的順序。例如，銀行等金融機構(gòu)可以在保證合同中約定如下條款“保證人確認，當債務(wù)人未按主合同約定履行其債務(wù)時，無論債權(quán)人對主合同項下的債權(quán)是否擁有其他擔保權(quán)利（包括但不限于保證、抵押、質(zhì)押等擔保方式），債權(quán)人均有權(quán)先要求保證人在合同約定的保證范圍內(nèi)承擔保證責任，而無須先要求其他擔保人履行保證責任。保證人在此明確放棄要求先履行債務(wù)人提供的物的擔保的抗辯?！?/p>

無論被執(zhí)行的保證人是為公民或者其他組織，還是企業(yè)法人，物保債權(quán)人申請參與分配保證人財產(chǎn)的重要前提是具有法院依法作出的生效判決為執(zhí)行依據(jù)。因此，抵押權(quán)人應(yīng)盡早獲得生效執(zhí)行依據(jù)，以確保具有申請參與分配保證人財產(chǎn)的資格。

抵押權(quán)人申請參與分配保證人的財產(chǎn)而其債權(quán)未被納入?yún)⑴c分配的，或者雖被納入?yún)⑴c分配但對分配方案有異議的，可向法院提出執(zhí)行異議。但在實踐中要根據(jù)個案情況，有所區(qū)分，避免異議程序上的錯誤導(dǎo)致被執(zhí)行法院不予受理或駁回起訴。

抵押權(quán)人雖然有抵押物的擔保，但實踐中經(jīng)常遇到保證人的財產(chǎn)比抵押物先行處置的情況，因此抵押權(quán)人應(yīng)當更加關(guān)注保證人財產(chǎn)的處置情況，盡早向保證人財產(chǎn)的執(zhí)行法院申請參與分配。

綜上所述，在混合擔保的情況下，若抵押物未處置，抵押權(quán)人是否具有參與分配保證人財產(chǎn)的資格以及如何分配，實踐中還有一定爭議，各法院的處理辦法也不盡相同。抵押權(quán)人為確保能夠參與分配保證人的財產(chǎn)，應(yīng)提前做好一定準備工作。