來源：范項林 王洋 曹珊律師團(tuán)隊

在建設(shè)工程領(lǐng)域，“管理費(fèi)”通常包括兩層含義，其一為造價層面的“企業(yè)管理費(fèi)”，根據(jù)《2013工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）的規(guī)定，企業(yè)管理費(fèi)是分部分項工程費(fèi)和措施項目費(fèi)的組成部分，結(jié)合住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部聯(lián)合印發(fā)的《建筑安裝工程費(fèi)用項目組成》（建標(biāo)[2013]44號）的定義，企業(yè)管理費(fèi)是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所需的費(fèi)用，主要包括管理人員工資，辦公費(fèi)，差旅交通費(fèi)，固定資產(chǎn)使用費(fèi)，工具用具使用費(fèi)，勞動保險和職工福利費(fèi)，勞動保護(hù)費(fèi)，檢驗試驗費(fèi)，工會經(jīng)費(fèi)，職工教育經(jīng)費(fèi)，財產(chǎn)保險費(fèi)，財務(wù)費(fèi)，稅金、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、技術(shù)開發(fā)費(fèi)、投標(biāo)費(fèi)、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、綠化費(fèi)、廣告費(fèi)、公證費(fèi)、法律顧問費(fèi)、審計費(fèi)、咨詢費(fèi)、保險費(fèi)等。

其二為實踐層面的“隱性管理費(fèi)”，主要出現(xiàn)在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等情形的施工合同中，承包人通過出借資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違反分包等行為獲取“隱性管理費(fèi)”，掛靠人、違法分包人、轉(zhuǎn)包人通過支付“隱性管理費(fèi)”的方式獲得施工機(jī)會，并通過控制成本、變更索賠等方式獲得施工利潤。這也就導(dǎo)致了承包人與掛靠人、違法分包人、轉(zhuǎn)包人“長期共存”，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包行為屢禁不止。結(jié)合筆者實踐經(jīng)驗，對于“隱性管理費(fèi)”的約定，一般會通過約定乙方向甲方繳納一定比例的管理費(fèi)或利潤的方式進(jìn)行；還有的是約定工程價款按照總承包合同價款進(jìn)行一定比例的下浮結(jié)算的方式進(jìn)行；亦或約定甲方提供配合或協(xié)調(diào)服務(wù)，乙方支付一定金額的“總包服務(wù)費(fèi)”或“配合費(fèi)”等方式進(jìn)行。

《民法典》、《建筑法》、《招標(biāo)與投標(biāo)法》等法律和最高人民法院發(fā)布的適用建設(shè)工程領(lǐng)域糾紛的司法解釋規(guī)定了多種建設(shè)工程合同無效的情形，主要包括：1.承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承包工程導(dǎo)致施工合同無效；2.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承擔(dān)工程導(dǎo)致施工合同無效；3.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效導(dǎo)致施工合同無效；4.承包人轉(zhuǎn)包導(dǎo)致施工合同無效；5.承包人違法分包導(dǎo)致施工合同無效；6.發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)導(dǎo)致施工合同無效的；7.招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，導(dǎo)致施工合同無效。等等。在建設(shè)工程合同因上述情形無效時，司法實踐對于不同層面的管理費(fèi)處理方式有所不同。

（一）造價層面“企業(yè)管理費(fèi)”的處理方式

對于造價層面的“企業(yè)管理費(fèi)”，根據(jù)《民法典》第七百九十三條第一款的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。”司法實踐中，在處理“折價補(bǔ)償”時一般系囊括了實際施工方在施工過程中所投入的實際成本，而造價層面的”企業(yè)管理費(fèi)“作為實際施工方的實際支出成本，一般會予以支持，此在實踐中無太大爭議，不再贅述。

（二）實踐層面“隱性管理費(fèi)”的處理方式

對于實踐層面的”隱性管理費(fèi)“，在司法實踐中存在較大分歧，當(dāng)承包人與掛靠人、違法分包人、轉(zhuǎn)包人產(chǎn)生糾紛時，合同中約定的“管理費(fèi)”往往會成為雙方在訴訟或仲裁中的爭議焦點(diǎn)。承包人一般會主張無效合同中關(guān)于“隱性管理費(fèi)”的約定是結(jié)算條款，應(yīng)當(dāng)參照合同約定執(zhí)行。而掛靠人、違法分包人、轉(zhuǎn)包人則多會主張合同無效后，關(guān)于“管理費(fèi)”的約定也無效，承包人無權(quán)再收取管理費(fèi)。

在此前2004年最高院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）【現(xiàn)已失效】第四條中曾明確：”承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。“即，上述”隱性管理費(fèi)“應(yīng)作為非法所得被人民法院收繳。

但在2020年最高院最新頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）中則刪除了該條款，原因在于，關(guān)于承擔(dān)民事責(zé)任的方式，民法典第179條未保留民法通則第134條關(guān)于“收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得“的規(guī)定。民法典施行后，收繳違法所得這一責(zé)任方式不再作為民事責(zé)任的主要方式之一。對此，2020年清理司法解釋時，刪除了2004年《建工解釋》第4條中關(guān)于”人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得“的規(guī)定?！癧1]但上述條款的刪除并不意味著認(rèn)可了”隱性管理費(fèi)“的合法性，只是改變了”隱性管理費(fèi)“的處理方式。

下面筆者通過四個較新的司法判例，對司法實踐中無效建設(shè)工程合同“隱性管理費(fèi)”的處理方式進(jìn)行分析：

（三）案例分析

從上述四個審判案例的法院觀點(diǎn)看，最高院關(guān)于無效建設(shè)工程合同中約定的“管理費(fèi)”的裁判觀點(diǎn)并不一致，有的是全部支持了“管理費(fèi)”、有的是部分支持了“管理費(fèi)”、有的是酌情降低了“管理費(fèi)”的支付比例。追本溯源，下面筆者從處理問題背后的原理來分析最高院為什么在不同的案件中作出不同的認(rèn)定、判決。

首先，我們要了解現(xiàn)行《民法典》關(guān)于無效建設(shè)工程施工合同處理的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?57條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！保坏?93條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補(bǔ)償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”基于建設(shè)工程合同的客觀情況，合同無效，但人工、材料、機(jī)械等費(fèi)用已經(jīng)物化為建構(gòu)筑物，無法適用相互返還財產(chǎn)的規(guī)則，只能適用折價補(bǔ)償?shù)囊?guī)則。關(guān)于折價補(bǔ)償，《民法典》規(guī)定可以參照合同關(guān)于工程價款約定折價補(bǔ)償施工人，該規(guī)定確認(rèn)了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，使其可以直接“參照合同約定”，也可以根據(jù)誠實信用原則并結(jié)合案件事實，將合同無效的締約過失責(zé)任在合同履行利益的范圍之內(nèi)進(jìn)行合理調(diào)節(jié)。

因此，原則上無效建設(shè)工程合同約定“隱性管理費(fèi)”的條款應(yīng)當(dāng)無效，不具有法律約束力，但如果約定“隱性管理費(fèi)”的方式系合同雙方關(guān)于工程價款的約定，則可以參照合同約定進(jìn)行結(jié)算；而如果約定的“管理費(fèi)”明顯過高，則可以參照建筑市場管理費(fèi)價格水準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整；對于承包人事實上對建設(shè)項目進(jìn)行了相應(yīng)管理的，則可以根據(jù)實際支出的管理成本進(jìn)行補(bǔ)償。

由于掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為擾亂了建筑市場秩序，也會給工程質(zhì)量、工程安全帶來較大風(fēng)險?！督ㄖā?、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》等法律明令禁止掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包行為，并規(guī)定如果出現(xiàn)上述違法行為，由相關(guān)行政單位對承包人進(jìn)行處罰，處罰的類型包括：責(zé)令改正，沒收違法所得，罰款，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，吊銷資質(zhì)證書等?？梢?，如果認(rèn)定無效建設(shè)工程合同中約定的“管理費(fèi)”系違法所得，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)行政部門進(jìn)行收繳。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，人民法院不能直接對涉案中的違法所得進(jìn)行收繳，但對于主張屬于違法所得“隱性管理費(fèi)”的承包方，仍存在較大不被支持的風(fēng)險。

如在河南某公司與黃某建設(shè)工程施工合同糾紛案[ (2020)最高法民終576號]中，最高人民法院認(rèn)為，黃某與河南某公司之間系借用資質(zhì)關(guān)系，但建設(shè)工程領(lǐng)域借用資質(zhì)的行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。雙方約定的管理費(fèi)實際是黃某借用資質(zhì)所支付的對價。河南某公司請求黃某按照案涉工程價款的1.2%支付管理費(fèi)缺乏法律依據(jù)，本院不予支持；在江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018.06.26）中亦明確：”出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，如何處理？出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。“

因此，施工合同的承包方在實踐中應(yīng)盡可能避免上述違規(guī)行為的發(fā)生，對于已經(jīng)發(fā)生的，則可結(jié)合上述第二部分所列支持案例或廣東高院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕151號）相關(guān)規(guī)定：“違法分包、轉(zhuǎn)包工程合同或者掛靠合同中約定管理費(fèi)，如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務(wù)，其主張參照合同約定收取勞務(wù)費(fèi)用的，可予支持；實際施工人有證據(jù)證明合同約定的管理費(fèi)過高的，可依法予以調(diào)整。分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人代實際施工人繳納了稅費(fèi)，其主張實際施工人負(fù)擔(dān)的，應(yīng)予支持?！睆膫€體案件的實際出發(fā)，通過梳理施工過程資料、搜集證據(jù)等方式，證明承包方對建設(shè)項目進(jìn)行了相應(yīng)管理，并提供了相應(yīng)對價的配合服務(wù)等方式主張管理費(fèi)。