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楊建順|| 行政法典化的容許性——基于行政法學(xué)體系的視角

 thw8080 2022-07-17 發(fā)布于江蘇

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者簡介:楊建順,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士。文章來源:《當(dāng)代法學(xué)》2022年第3期,轉(zhuǎn)自“當(dāng)代法學(xué)編輯部”公號。注釋及參考文獻(xiàn)已略,內(nèi)容請以原文為準(zhǔn)。

摘要

為什么行政法不能有統(tǒng)一的法典?行政法典和行政法典化是不同的概念。行政法不能有統(tǒng)一的法典,這是由行政法、行政乃至國家和社會的規(guī)律所決定的。這種規(guī)律表明,對于法律制度設(shè)計來說,容許性具有至關(guān)重要的意義。行政法典化是行政法發(fā)展的必然規(guī)律,是推進法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)的需要。推進行政法典化,制定相應(yīng)的行政法規(guī)范,不僅是必要的,而且是迫切需要的,也是可行的。其前提和基礎(chǔ)是堅持“限縮法典說”,摒棄那種將各行政法領(lǐng)域的法規(guī)范皆囊括其中來構(gòu)建所謂統(tǒng)一行政法典的主張和做法。須警惕“立法時機成熟論”的負(fù)面影響,尊重行政和行政法的自身規(guī)律,聚力于行政作用法、行政程序法和行政組織法等領(lǐng)域某個或者某類行政法規(guī)范的整備、統(tǒng)合與協(xié)調(diào)。行政法治建設(shè)不是一蹴而就的,需要長期不懈的努力;行政法治建設(shè)具有歷史發(fā)展性和發(fā)展階段性。須致力于建構(gòu)完整系統(tǒng)的行政法學(xué)體系,以為不斷推進的行政法典化提供方向引導(dǎo)和理論支撐。

引言

從《民法總則》到《民法典》,這是一次私法規(guī)范的整合,是一次私法秩序的升級,更是一次涉及私法和公法的法治文明宣示。《民法典》將給我們的生活帶來廣泛而深遠(yuǎn)的影響,而《民法典》的通過在幾乎所有法學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)產(chǎn)生或者必將產(chǎn)生一定的“再檢視”促進作用,這對于良法善治具有重要意義。行政法領(lǐng)域的“再檢視”激發(fā)了人們對行政法典化的關(guān)注,催生了制定《行政法總則》乃至統(tǒng)一《行政法典》的理論研討活動,涌現(xiàn)出諸多研究成果。

對于行政法典化,我認(rèn)為不僅是可行的,而且是必然的趨勢。需要全心全意追求,扎扎實實落實。但對于制定統(tǒng)一的《行政法典》,我認(rèn)為總體上應(yīng)當(dāng)予以否定,但承認(rèn)其作為終極追求目標(biāo)的價值。

當(dāng)下依然有學(xué)者提及制定統(tǒng)一《行政法典》,這主要源于對行政法的特質(zhì)認(rèn)識不足。在當(dāng)下,推進《行政程序法》和《行政組織法》的立法工作,主張制定《行政法總則》《行政法通則》或者《行政基本法》等法律,將“行政法典”限縮為“行政法典化”,進而具體化為某個或者某類法律,這在認(rèn)識論和方法論層面是可取的,總體來說是值得肯定的。所謂行政法典化,實質(zhì)上就是制定法律規(guī)范,只要有足夠的立法資源,只要其架構(gòu)和內(nèi)容有助于規(guī)范權(quán)力、保障權(quán)利、推進法治、維護和實現(xiàn)公共利益,就是值得肯定并應(yīng)當(dāng)堅持不懈去努力促進的。

在行政法典化之下的相關(guān)主張和做法,實際上是改革開放以來所確立的“問題導(dǎo)向”與“各個擊破”立法模式的延續(xù),不同的是冠以“行政法典化”這種大義名分,因為“新瓶裝舊酒”而引發(fā)一些爭議。對于相關(guān)爭議,能否容納不同觀點和主張,以及能否予以客觀準(zhǔn)確專業(yè)的回應(yīng),則是顯示學(xué)術(shù)研究生態(tài)環(huán)境和水準(zhǔn)的重要標(biāo)尺。

本文引入“容許性”的觀念范疇,在承認(rèn)行政法典之“必要性”的前提下,對其相關(guān)架構(gòu)、“可行性”和“不可行性”以及路徑選擇等相關(guān)問題展開檢視。希望通過對“容許性”這種視角和觀念的闡發(fā),為中國行政法和行政法學(xué)的進一步發(fā)展完善提供些許觀念論和方法論的支撐。

一、行政法之法典化的必要性

(一)“行政法典化”之多元內(nèi)涵

籠統(tǒng)地講行政法典化,其必要性是確定無疑的。無論是只有少數(shù)人提及“法典”的改革開放初期,還是《行政訴訟法》等單行法相繼制定施行的行政法制建設(shè)和行政法學(xué)研究繁榮和完善期,乃至進入21世紀(jì)以后,中國加入WTO并先后制定施行《行政許可法》《行政強制法》等系列單行法,進而基本建成社會主義法律體系,邁入法治建設(shè)新時代,行政法典化一直是中國行政法治發(fā)展的方向,每一部法律的制定施行都是追求行政法之法典化的成果。

行政法典化,是指將某個領(lǐng)域、某個階段、某個層次所存在的行政相關(guān)規(guī)范匯集起來并確立為法規(guī)范的形態(tài),或者將既有的行政相關(guān)法規(guī)范匯編于同一法規(guī)范之內(nèi)加以體系性整合的形態(tài),以及直接制定行政相關(guān)法規(guī)范的形態(tài)。

可見,行政法典化是一個多義、多用、開放的概念。制定統(tǒng)一完整的《行政法典》可以也應(yīng)當(dāng)歸類為行政法典化,是行政法典化的一種形態(tài)。在百年未有之大變局的背景下,中國或許可以制定統(tǒng)一《行政法典》,但是,須弄明白兩件事情:其一,制定統(tǒng)一《行政法典》會有什么意義?會有多少實際價值?其二,相較于制定統(tǒng)一《行政法典》,是否有更重要、更具有現(xiàn)實迫切性的立法任務(wù)需要完成?回答好這兩個問題,是正確理解和把握行政法典化之容許性的基本前提和基礎(chǔ)。

總體看來,以各單行法律的形式來推進行政法典化的主張和做法,構(gòu)成了改革開放時期中國行政立法的鮮明特色。這種立法模式為中國基本建成社會主義法律體系做出了突出貢獻(xiàn),不僅應(yīng)當(dāng)全面支持,而且應(yīng)當(dāng)也必將繼續(xù)發(fā)揚光大。

行政法沒有統(tǒng)一完整的法典,也難于制定統(tǒng)一的法典,這是行政法不同于刑事法、民事法以及憲法的一個重要特點。通常所說的“行政法典”,其實就是某個領(lǐng)域或者某種屬性的法規(guī)范載體或者形式,是法源中的“法律”形式。除了《行政處罰法》《環(huán)境保護法》等專門行政法律之外,有些散見于民商法和刑事法之中的法規(guī)范,通過行政法典化將其匯集編纂,具有重要意義。

行政法沒有統(tǒng)一完整的法典,也難于制定統(tǒng)一的法典,并不意味著行政法沒有法典,也不意味著行政法將永遠(yuǎn)不能制定統(tǒng)一的法典。統(tǒng)一完整的《行政法典》不具有容許性,是指其在當(dāng)下及相當(dāng)長時期不具有容許性,并不排除某種程度上匯集相關(guān)法規(guī)范的所謂《行政法典》的可能性。提倡對制定統(tǒng)一法典的理論探究,有助于完善科學(xué)的行政法學(xué)體系。在推進制定行政程序法的相關(guān)工作陷人僵局的背景下,刑法、民法的法典化對行政法學(xué)界形成外在刺激,而《民法典》的制定頒布則帶來直接鼓舞和示范,給制定統(tǒng)一《行政法典》的主張?zhí)峁┝似鯔C。環(huán)境資源法等部門法的法典化推進活動,也給行政法之法典化討論帶來沖擊。對于這些,有必要從行政法體系論的角度予以關(guān)注,并檢視相關(guān)做法是否會給國家法律體系的健全發(fā)展帶來負(fù)面影響。統(tǒng)一《行政法典》的視角對此會有助益。

《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》的發(fā)布,則為行政法典化提供了目標(biāo)指引,其中關(guān)于“健全規(guī)范共同行政行為的法律法規(guī),研究制定行政程序法”的表述,似乎成為行政法典化論的政策支撐。所謂“健全規(guī)范共同行政行為的法律法規(guī)”,主要是行政作用法層面的立法任務(wù),這一部分應(yīng)該大有可為,卻沒有引起人們的足夠重視;所謂“研究制定行政程序法”,這是理論界和實務(wù)界長期追求的目標(biāo),故而引來各方高度關(guān)注和聚力推進。兩者皆不包括也未提及統(tǒng)一《行政法典》??梢哉f,起碼至2025年,在實務(wù)層面沒有制定統(tǒng)一《行政法典》的任務(wù)。立法,尤其是制定法律,除了需要乘勢而上、攻堅克難、務(wù)求實效之外,某種程度上說,亦需要造勢。憑藉推動行政法典化之勢,或可促成《行政程序法》的制定施行。在這種意義上說,主張制定統(tǒng)一《行政法典》的呼聲也有其存在的價值。

在行政法典化的名義之下,制定行政法總則或者行政法典,制定行政基本法或者行政法通則,行政法典化或者行政立法的法典化,等等,各種表述所強調(diào)的側(cè)面或者視角并不完全相同。而各種主張對于必要性的認(rèn)識和強調(diào)皆是以廣義的行政法典為背景的。這里對必要性或者理由的論述存在諸多值得商榷之處。綜合各方面的主張或者觀點,可以從如下幾個方面來理解行政法之法典化的必要性或曰推進行政法典化、制定行政法典的理由。

(二)行政法典化與行政法體系建設(shè)

跟行政法典化存在多種形態(tài)一樣,行政法體系本身包含諸多領(lǐng)域和層次,人們對“行政法體系”這個術(shù)語的理解也存在不同。就行政法典化跟行政法體系的關(guān)系來講,二者之間是互為依存互為補充和促進的關(guān)系。無論是統(tǒng)一《行政法典》,還是單行的行政法規(guī)范,其本身就意味著某種行政法規(guī)范體系;無論是實務(wù)中的行政法體系,還是學(xué)理上的行政法學(xué)體系,都可能成為行政法典化的基礎(chǔ)或者參考。行政法典化有助于行政法體系建設(shè),有助于推進法治政府建設(shè)。健全行政法體系,推進法治政府建設(shè),有助于行政法典化。

在以德國為代表的大陸法系諸國,行政法具有鮮明的成文法性,呈現(xiàn)為行政法規(guī)范體系之特征。在英美法系的國家,雖然其行政法體系性相對而言要差一些,但是,像美國那樣通過制定《聯(lián)邦行政程序法》(APA)以及將相關(guān)法規(guī)范編入國家法典,在一定程度上也增強了其體系性。無論行政法典化所指向的內(nèi)涵是什么,都會對行政法體系乃至整個法律體系發(fā)揮確認(rèn)、修改和整合的作用。這種作用既可能是正面的,亦可能是負(fù)面的。如何確保其發(fā)揮正向的整合作用,便成為擺在實務(wù)界和理論界面前的共通重要課題。

作為法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)的目標(biāo)之一,法治政府建設(shè)是近年來在行政法領(lǐng)域使用頻率頗高的一個概念。黨的十八屆四中全會對這個概念使用的定語是“職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信”,并且是作為加快法治政府建設(shè)的首要任務(wù)——“依法全面履行政府職能”的組成部分來規(guī)定的。其前提是“完善行政組織和行政程序法律制度,推進機構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。”完善行政組織和行政程序法律制度等行政法典化是推進依法行政和法治政府建設(shè)的重要內(nèi)容。要從根本上解決“依法全面履行政府職能”的相關(guān)問題,就應(yīng)當(dāng)不折不扣地完善行政組織和行政程序法律制度,為行政執(zhí)法提供切實有效的法律支持,確保各級政府在法治軌道上開展工作?!缎姓M織法》解決權(quán)原問題,《行政程序法》提供運用權(quán)力和實現(xiàn)權(quán)利的程序手段和規(guī)則保障,再輔以分散于各領(lǐng)域的行政作用實體法規(guī)范,以及在相關(guān)法規(guī)范體系之下的政策法務(wù),為一線執(zhí)法人員提供便捷、容易、全面、準(zhǔn)確適用法規(guī)范、解決真問題的有效手段、裁量基準(zhǔn)和解釋基準(zhǔn)。這才是科學(xué)的行政法體系最為理想的完善狀態(tài),亦是行政法典化所應(yīng)追求的目標(biāo)。唯有以行政組織和行政程序法律制度為基本的法規(guī)范指引和支撐,才能稱得上堅定制度自信、文化自信和法治自信,才能在真正意義上宣告基本建成法治政府,宣示實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化。

(三)行政法典化與緩和法規(guī)范適用的沖突

行政法體系架構(gòu)好,有利于減少或者消除行政法規(guī)范的適用沖突,這是確定無疑的。如果能夠?qū)⑾嚓P(guān)法規(guī)范匯集于同一行政法典之中,更有助于減輕法規(guī)范適用的負(fù)擔(dān)。但是,行政法典化對行政法體系存在正向和負(fù)向的整合作用。行政法規(guī)范本身的內(nèi)容須明確行政法規(guī)律性或原則性問題。面對變動不居的國內(nèi)外局勢,必須建立能夠及時修改完善相關(guān)法規(guī)范的保障機制。無論采取何種法典化形式,都應(yīng)當(dāng)注重設(shè)置和完善消除法規(guī)范適用沖突的制度、機制和程序。

例如,在新冠肺炎疫情防控過程中,健康碼、人臉識別、行程碼等強制性措施,新冠疫苗接種與否的信息運用于某些方面資格認(rèn)證等超強度資格資質(zhì)制度,等等,既有法律規(guī)范的適用難免遇到尷尬,亟待進行貼合現(xiàn)實的法規(guī)范修改。行政法典化可以填補規(guī)則空白,但二者之間沒有必然聯(lián)系,關(guān)鍵在于該法規(guī)范是否能夠確立相關(guān)規(guī)則,相關(guān)規(guī)則能否適應(yīng)形勢發(fā)展需要而作出修改和完善。

行政組織法和行政作用法等有助于從源頭上防止或者減少行政管理中因職權(quán)不清、相互推諉或者爭權(quán)奪利導(dǎo)致的各種爭議。這種情況說明兩點:其一,一般意義上的行政法典化在這方面的作用會大打折扣;其二,亟待制定能夠真正樹立和維持其權(quán)威的《行政組織法》。

“法律的生命力在于實施,法律的權(quán)威也在于實施?!毙姓蓪嵤┑馁|(zhì)量和效率取決于各相關(guān)法規(guī)范本身對行政和行政法規(guī)律的尊重程度,取決于法規(guī)范適用者的法解釋和法運用能力。要減少法律規(guī)范之間的沖突,減輕法律適用負(fù)擔(dān),提高法律實施效率,為行政執(zhí)法和行政訴訟提供標(biāo)準(zhǔn)化、體系化的規(guī)范指引,都是正確的選擇,這些工作需要切實由各領(lǐng)域?qū)I(yè)支撐的實體法和程序法共同來完成,而無法通過籠統(tǒng)的所謂行政法典化來保障,尤其是無法通過制定行政法總則、行政基本法或者行政法通則等宏觀宣示形式來落實落地。這個問題與法律保留、法律優(yōu)先和司法審查等相關(guān)制度相關(guān)聯(lián),亟待相關(guān)理論研究跟進支持。

(四)行政法典化與經(jīng)濟社會發(fā)展的時代需求

適應(yīng)經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展需要的原則,是行政法上的重要原則?!缎姓S可法》第11條規(guī)定:“設(shè)定行政許可,應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律,有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性,維護公共利益和社會秩序,促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”該條規(guī)定明確了行政許可的“初心”,對于行政許可法治具有非常重要而深遠(yuǎn)的意義。在行政許可領(lǐng)域,認(rèn)真貫徹落實該條規(guī)定,便可很好實現(xiàn)中國行政規(guī)制的合理化;推進行政法典化,認(rèn)真貫徹落實該條規(guī)定精神,則有助于確保相關(guān)工作不至陷入“為法典化而法典化”的形式主義,而是堅持求真務(wù)實,始終圍繞適應(yīng)經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的需要展開。立足于這種認(rèn)識和立場,就應(yīng)當(dāng)將所謂行政法典化與經(jīng)濟法典化、社會法典化和環(huán)境法典化等緊密結(jié)合起來,包括行政公益訴訟和民事公益訴訟中所涉經(jīng)濟、社會以及生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域的相關(guān)問題,都應(yīng)當(dāng)在法典化的過程中進行綜合協(xié)調(diào)解決。至于各類法規(guī)范所涉及的“國家規(guī)定”之類的制度、機制、程序和標(biāo)準(zhǔn)等的建立和完善,都需要跟經(jīng)濟、社會、環(huán)境等領(lǐng)域協(xié)同整合,使政府跟各方面的活動趨向統(tǒng)一與和諧,理順中央與地方、地方與地方之間的關(guān)系。無論哪個領(lǐng)域的所謂法典化孤軍深入的做法都是不可取的,都會對經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展帶來阻礙。唯有各領(lǐng)域協(xié)調(diào)整合的法規(guī)范建立起來,同時推動各領(lǐng)域?qū)嶓w法規(guī)范的建立健全,方能實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。

(五)行政法典化之必要性的辨析

行政法典化的必要性還可以列出很多。行政法在現(xiàn)代社會中的地位和作用,幾乎每一項都可以挪過來作為支撐行政法典化的理由。尤其是可以通過行政法典化更好發(fā)揮行政法的穩(wěn)定性和可預(yù)期性,有利于公民、法人和其他組織了解公法基本規(guī)則,更好地了解和維護自身權(quán)益。即便不提行政法典化,按照通常的行政法治體系穩(wěn)步推進各類法規(guī)范和法制度的建設(shè),同樣能夠?qū)崿F(xiàn)法治國家、法治政府和法治社會一體建設(shè)的目標(biāo)。而專門推出所謂行政法典化依然具有充分必要性,起碼在匯聚人們的關(guān)注方面,已經(jīng)起到了“造勢”的重要作用。某種主觀上對于必要性的認(rèn)知和強調(diào)能夠達(dá)至高度一致,對于促成實務(wù)界相應(yīng)行動來說,依然會具有舉足輕重的作用。在情感上,我也真切希望能夠有一部《行政法典》;基于學(xué)術(shù)理性,我不得不說:行政法不能不宜制定統(tǒng)一、完整的《行政法典》?!熬幾毙姓ǖ洌趨R編之外要求法規(guī)范創(chuàng)造,而由于行政和行政法的極為廣泛性、較為明顯的易變性、方針政策性等特點,決定了編撰統(tǒng)一、完整的《行政法典》之不可為。如果僅是編纂,只將既有的法規(guī)范整理編排,其現(xiàn)實可能性就會提升,而其必要性也就會相應(yīng)降低。在電子信息時代,這種純編排的法典編纂乃至進行紙質(zhì)版印刷,除了尚有作為檔案資料保存和紀(jì)念的意義之外,幾乎再也找不出其他意義了。

二、行政法之法典化的可行性

(一)制定統(tǒng)一完整的《行政法典》不具有現(xiàn)實可行性

人們可以列出很多條制定統(tǒng)一完整《行政法典》的必要性,但是,這些往往是主觀設(shè)想。制定一部囊括實體法與程序法的百科全書式行政法典是不現(xiàn)實的。其主要原因在于行政法自身特點不允許,立法者的觀念和能力不足,理論和實踐的積累不充分。從世界范圍來看,不同的國家和地區(qū),在不同時期,對不同意涵的“統(tǒng)一行政法典”的探索,對于我們?nèi)妗⒖茖W(xué)、準(zhǔn)確地認(rèn)識和把握行政法、行政法學(xué)乃至行政法典的問題,都具有重要而深遠(yuǎn)的意義。由于“構(gòu)建合理的法典結(jié)構(gòu)”這個前提實際上不存在,故而制定一部包羅萬象、完整統(tǒng)一又能適應(yīng)驟變的行政法典,遇到了難以逾越的障礙。這種障礙源自行政法和行政自身的特點。

行政法是有關(guān)行政的法,其內(nèi)容極為廣泛。現(xiàn)代行政活動領(lǐng)域極其廣泛,涉及國家事務(wù)、社會公共事務(wù)的管理,幾乎所有社會生活領(lǐng)域都有行政活動的滲透,各個領(lǐng)域都需要有行政法加以調(diào)整;社會經(jīng)濟經(jīng)常處于不斷變動之中,科技文化不斷發(fā)展,因而行政亦處于不斷變化和變動之中。這決定了行政法具有極為廣泛的內(nèi)容,必須與行政的變動性相適應(yīng),呈現(xiàn)出較為明顯的易變性。

當(dāng)下“學(xué)界首次提出構(gòu)建中國行政法法典”,可能引起媒體關(guān)注從而發(fā)揮“造勢”作用,為學(xué)界劃分發(fā)展階段,在“行政基本法”和“統(tǒng)一行政程序法”兩個階段的基礎(chǔ)上,再添一個“中國行政法法典”新階段的素材。但是,“讓龐大的行政法形成統(tǒng)一法典,或許已嚴(yán)重超越人類理性的極限,既無可能,也不必要。統(tǒng)一法典,不好立、不好改、不好用。”制定統(tǒng)合所有或者絕大部分行政法領(lǐng)域的統(tǒng)一《行政法典》不具有容許性。

(二)行政法典化的限定性與開放性

行政法典化具有限定性和開放性,這是行政法典化具有容許性的關(guān)鍵支撐。

在有關(guān)行政法之法典化的諸多討論中,有些并不是在嚴(yán)格、明晰的“法典化”范疇之下展開的,故而其有關(guān)必要性等問題的探討也就難免打折扣。有的則是根據(jù)通常的理解,對“法典化”乃至“行政法典化”進行了通常意義上的定義,基本上是將編纂、統(tǒng)合于“同一法典”或“統(tǒng)一法典”作為“法典化”的唯一形態(tài)來理解的。這就不利于準(zhǔn)確理解和把握行政法典化的多層性、多樣性和滾動發(fā)展性。

制定統(tǒng)一完整的《行政法典》不具有容許性,因為“讓行政法像刑法、民法典一樣形成體系化立法成果,在這個世界上尚不存在、也不曾有過?!痹诔浞终J(rèn)識行政法典化之廣泛性的基礎(chǔ)上,需要將“行政法典”這個術(shù)語加以限定,以排除作為其終極形態(tài)的統(tǒng)一完整型法典,而指向作為某領(lǐng)域、某階段或者某層次的法規(guī)范。如此限定,作為價值論的行政法典化就可以得以全面容許,在宏觀的支持和努力促進的方向上已經(jīng)達(dá)成了高度一致;而作為技術(shù)論的行政法典化是否具有容許性,則需要根據(jù)相關(guān)的支撐技術(shù)狀況而論,包括推進階段性、射程范圍的廣狹、推進速度的快慢等。如果相關(guān)實體法已經(jīng)足夠完善,相關(guān)程序法規(guī)范已經(jīng)足夠適用,那么,從節(jié)約立法資源的角度考慮,總則性、通則性的立法必要性會隨之降低,但作為研究對象是永遠(yuǎn)不會過時的。

行政法典化面臨行政關(guān)系廣泛、行政關(guān)系不穩(wěn)定、行政法理論不成熟等技術(shù)障礙,以及對行政法典化的現(xiàn)實意義認(rèn)識不足、現(xiàn)行立法思路制約等非技術(shù)障礙。技術(shù)障礙能夠通過構(gòu)建合理的法典結(jié)構(gòu)予以克服,而非技術(shù)障礙則是法典化的主要障礙。能否建構(gòu)合理的法典結(jié)構(gòu)來克服技術(shù)障礙,以及能否通過其他途徑來克服非技術(shù)障礙,關(guān)系著行政法典化的得失成敗。

如果切實做到“技術(shù)障礙能夠通過構(gòu)建合理的法典結(jié)構(gòu)予以克服”的話,行政法之法典化的問題也就不成為問題了。然而,這個前提很難成立,尤其是在大量黨內(nèi)法規(guī)乃至黨組織的意見、決議、決定、規(guī)劃等成為行政法事實上法源的情況下,更是這樣。不能忽視黨和國家機構(gòu).改革背景下新的行政現(xiàn)實的客觀需要。應(yīng)當(dāng)堅持開放的立法推進路徑,注重觀念更新,推進法規(guī)范調(diào)整,盡可能匯集一般民眾和相關(guān)學(xué)術(shù)共同體的智慧,確保行政法典化的推進更好服務(wù)于中國特色社會主義法治體系的發(fā)展完善。

(三)行政法典化的價值限縮與擴展

行政法之法典化的可行性,是在某個方面、某個層面、某個階段制定相應(yīng)的行政法規(guī)范的可行性,相關(guān)主張是千姿百態(tài)、各種各樣的。這既反映了人們各自認(rèn)識的差異性,也說明行政法典化就是多種多樣的法規(guī)范制定和匯集的過程,不應(yīng)該將其作狹義的、排他的界定。在開放式行政法典的認(rèn)識論之上,人們從各自的觀察角度或者立場出發(fā),力陳行政法典化的有利方面和可行性,并在此基礎(chǔ)上提出各自完成的對行政法典化的路徑選擇和具體推進方案。多樣性,對于學(xué)術(shù)研究來說,這是非常珍貴的;對于實務(wù)推進來說,則反映了人們對所討論問題尚未達(dá)成一致,有待深入論證探討。

行政法很重要的一個特色就是與其他學(xué)科和部門法之間具有廣泛而密切的聯(lián)系,共同構(gòu)成某領(lǐng)域的法秩序體系。實際生活中發(fā)生的法律上的諸問題,往往涉及各個法律部門,具有各種要素的集合之性質(zhì)。我們在研究行政法乃至其他任何部門法時,不能采用形而上學(xué)的方法,將某些法律規(guī)范絕對地劃入某個法律部門。推進行政法典化的“法典”編纂,強行將某法律部門排除在外或者歸入其中,都可能引發(fā)一系列混亂。以行政法為中心,明確其與其他法律部門的區(qū)別與聯(lián)系,有利于明確行政法的意義和特殊性,進而明確有關(guān)實際問題的法律適用原理,有效保護合法權(quán)益,實質(zhì)性化解爭議。

經(jīng)濟法、環(huán)境資源法和社會法等部門法的法規(guī)范該如何定位和劃界?這是個值得深入研究的問題。它不是純理論問題,也不宜純粹將其交給立法實務(wù)者隨意切割、分配。將相關(guān)法規(guī)范納入其中,會面臨跟這些領(lǐng)域的法典化發(fā)生沖突的尷尬;不將這些納入其中的話,將無法顧全行政法的極為廣泛性,因而損害行政法的完整體系。并且,各相關(guān)部分的法規(guī)范分別該如何定位、如何處理,在認(rèn)識論和立法論層面將面臨艱難的協(xié)同和整合。為確保行政法典化能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用,須強調(diào)理論緊密聯(lián)系實踐的科學(xué)方法論和政策法務(wù),并按照各領(lǐng)域法治建設(shè)需要來推進各類法規(guī)范的立改廢釋并舉

三、行政法之法典化的方向性

(一)行政法之法典化的路徑選擇

關(guān)于行政法法典化的實現(xiàn)路徑問題,學(xué)界存在較大爭議,特別是對法典化的目標(biāo)和實現(xiàn)步驟的認(rèn)識有較大分歧。除了個別“一步到位”極端說不足以為訓(xùn)外,大部分學(xué)者所主張的兩步走或者二點論值得關(guān)注和重視。

“制定一部統(tǒng)一的行政法典一直是行政法學(xué)人孜孜以求的夢想?!睂ⅰ耙徊拷y(tǒng)一的行政法典”轉(zhuǎn)化為“制定行政法總則+編纂行政法典各分編”的思路,通過分步、分層、分階段的處理,為該路徑選擇增添了一定可行性。而將其具化為“在2030年左右最終實現(xiàn)編纂完成行政法典的夢想”,則不具有現(xiàn)實可行性。主張“通過《行政法總則》的制定,建立一般行政法與專門行政法的基本框架”,分步走的方法論總體上值得肯定,然而,其所列舉的《外部管理基本法》《稅法典》《教育法典》《環(huán)境法典》等,則是存疑的,因為各部門法之間的關(guān)系尚待研究。分步走的觀點,即“先著手制定行政法通則或行政法總則,條件成熟時再編纂完整的行政法典”被認(rèn)為是更為可行的法典化進路,而“先著手制定”條件遠(yuǎn)未達(dá)至成熟,所謂各分編或者專門行政法的理解更是因人而異,故而只是方向性正確。

中國行政程序法法典化問題在20世紀(jì)90年代與21世紀(jì)初曾經(jīng)在學(xué)界引發(fā)相當(dāng)熱烈的討論,甚至不乏提出建議稿者,但是,這些努力最終皆未能落實,可能與世紀(jì)初的政法環(huán)境、司法基礎(chǔ)、憲法基礎(chǔ)未臻完備有關(guān),“我國行政程序法典化具備一定的基礎(chǔ),但是條件尚不成熟。”《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》使得行政法典化面臨新的機遇,但是,制定行政程序法的相關(guān)條件尚不能證成“立法時機成熟論”。

“行政法內(nèi)容的極為廣泛性和絕大部分行政法規(guī)范具有較為明顯的易變性,方針政策性,技術(shù)性和合理性的追求,決定了行政法規(guī)范表現(xiàn)為多種多樣性,其賴以存在的法形式和法文件的數(shù)量居各部門法之首,甚至多于各部門法的總和,決定了只能實行多級行政立法體制?!奔词箤⑿姓ǖ浠蘅s為行政程序法的制定,依然要充分認(rèn)識到其艱巨性和長期性。比如說,德國用了20多年,日本用了40多年。中國已用了7年多,還得用多長時間尚是未知數(shù)。其根本原因在于實際行政活動的規(guī)律并不是那么容易把握全、把握準(zhǔn)、把握透。在逐步制定完善行政作用法的基礎(chǔ)上推進“限縮行政法典”才是可行之路。

(二)堅持“單行法先行”與“各個擊破”的立法模式

統(tǒng)一完整的行政法典之所以不具有現(xiàn)實可行性,歸根結(jié)底是由于這些超出了當(dāng)下支持立法的主客觀條件。倘若各領(lǐng)域各階段各層次的相關(guān)法規(guī)范皆已制定完畢,至少大致制定完畢或曰“基本制定完畢”的話,并且各種各類法規(guī)范的立改廢釋并舉機制“基本建立完善”了的話,那么,余下的工作就是編纂,雖然將是非常非常浩瀚的工作量,但或許統(tǒng)一完整的行政法典也就有了其可行性。探討行政法典化的容許性,之所以將統(tǒng)一完整的行政法典排除在考慮范圍之外,正是因為當(dāng)下其不具有可行性。

堅持“單行法先行”與“各個擊破”的立法模式,是行政法典化的限定性路徑選擇,也可以將行政法典化稱為“限定法典化”。這也是中國行政立法一直堅持的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)和路徑選擇方法。例如,黨的十八屆四中全會審議通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《全面推進依法治國決定》)強調(diào):“完善行政組織和行政程序法律制度”。聚力于行政組織法、行政作用法、行政程序法等個別法規(guī)范的制定和完善,不僅具有方向的正確性,而且具有操作的可行性。

當(dāng)然,關(guān)于行政組織法、行政作用法和行政程序法等個別法規(guī)范的路徑選擇也是開放的,可以協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌安排,而不是封閉的、排他的。應(yīng)當(dāng)以行政過程論為視角,全面建構(gòu)并不斷完善行政組織法、行政作用法和行政程序法、這種路徑選擇不僅對扎實推進行政法典化具有重要意義,而且對于全面深入推進法治政府建設(shè)亦具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

循著這種由具體到一般的立法規(guī)律,前面制定的法規(guī)范自然成為后續(xù)制定相關(guān)法規(guī)范的參考和基礎(chǔ),達(dá)到一定規(guī)模和程度時,可以根據(jù)需要制定更高層次或者更廣域的法規(guī)范。行政法總則、行政法通則或者行政基本法之類的宏觀法規(guī)范,宜在行政組織法、行政作用法和行政程序法等主要法規(guī)范“基本制定完畢”的基礎(chǔ)上推進制定工作。

(三)堅定“限縮法典化”的“問題”導(dǎo)向

有人立足于當(dāng)前理論和實踐積累的客觀現(xiàn)實,指出制定行政法典的理論基礎(chǔ)尚不扎實,在龐雜的行政法規(guī)體系中凝練共性規(guī)則難以操作,因此難以實現(xiàn)制定行政法典的目標(biāo)。能夠客觀地展開分析并指出問題所在,這種姿態(tài)難能可貴,值得充分肯定并發(fā)揚光大。該觀點實際上指出了接下來的努力方向:其一,夯實理論基礎(chǔ);其二,凝練共性規(guī)則。而這兩項任務(wù)都不是一蹴而就的,需要相當(dāng)長時期的積累。

將行政法典化的目標(biāo)限縮在某個方面、某個層次或者某個階段,在此限縮的基礎(chǔ)上展開其必要性和可行性的論證。對于這種分層、分步、分階段推進行政法典化的立場,學(xué)界和實務(wù)界幾乎達(dá)成一致;對于行政法典化的推進路徑、階段安排、資源調(diào)配等問題,依然存在不同觀點。這在很大程度上為相關(guān)論證的科學(xué)性、可信賴性提供了邏輯層面的支撐。我認(rèn)為這種現(xiàn)象非常值得重視,非常值得肯定,非常值得發(fā)揚光大。在行政法之法典化的大命題之下展開各自關(guān)注或者感興趣的小命題之論證,形成了“限縮法典說”?!跋蘅s法典說”重視行政程序法典的推進,也重視行政作用法和行政組織法的推進。

“限縮法典說”反映了行政和行政法的自身規(guī)律性?!安痪幾姓ǖ洳攀亲裱诵姓ū旧硪?guī)律”。“因為行政法變化迅速,并且嚴(yán)重依賴具體的規(guī)范和政策狀況。這一特性要求建立開放發(fā)展的行政法制度,反對固定的理論體系,因為任何一般理論都是短暫的、相對的和不全面的?!毙姓]有統(tǒng)一完整的法典,并根據(jù)行政需要不斷發(fā)展變化,其穩(wěn)定性差、政策性強,“既無可能,也不必要”制定門類齊全、體系完整的統(tǒng)一行政法典。

所謂“限縮法典說”,是指在承認(rèn)行政法典化的價值取向的前提下,堅持“問題引導(dǎo)立法,立法解決問題”的價值導(dǎo)向,以各個擊破的方法論,聚力于行政組織法、行政作用法、行政程序法等個別法規(guī)范的制定和完善,朝著行政法規(guī)范不斷完善的方向持續(xù)努力的行政法典化。該說反映了世界各國實踐證明行之有效的法治建設(shè)經(jīng)驗,也反映了中國行政法治建設(shè)過程中長期踐行的一條經(jīng)驗。

行政法的對象、內(nèi)容、體例、體系等比較難以把握,尤其是在行政領(lǐng)域擴大、行政事務(wù)更趨復(fù)雜化、多樣化的情況下,加之理論深度和知識廣度等因素的制約,難以將分散、龐雜、數(shù)量眾多的行政法規(guī)范統(tǒng)轄歸于同一法典,即便勉強將當(dāng)下能夠掌握的歸集于其中,該法典的先天不足也是不言自明的。堅定“限縮法典化”的“問題”進路,就是要確認(rèn)“問題指導(dǎo)立法,立法解決問題”的立法指導(dǎo)思想。這是推動各項立法工作取得實效的重要保障。

“各國對行政法法典化的探索始于大陸法系國家,是從實體法規(guī)范開始的,受阻后轉(zhuǎn)向一般手續(xù)法規(guī)范的制定?!碧剿魇加诖箨懛ㄏ祰遥〉镁薮蟪晒?、對世界各國影響最廣泛且深刻的行政程序立法,當(dāng)屬英美法系的美國。美國于1946年制定頒布《聯(lián)邦行政程序法》(APA),反過來又對大陸法系國家產(chǎn)生影響。尤其是德國和日本先后制定頒布《行政程序法》,都是受美國影響的結(jié)果。制定行政程序法也并非一蹴而就的,需要根據(jù)實踐情況長期努力推進。例如,德國和日本都是從20世紀(jì)50年代開始著手調(diào)研起草行政程序法,德國于1976年、日本于1993年才正式完成了制定《行政程序法》的任務(wù)。如果說德國《行政程序法》從過程論的視角進行了較為全面規(guī)定的話,那么日本《行政程序法》則屬于極度限縮型的法典,其主要內(nèi)容是圍繞不利行政行為(處分)和行政指導(dǎo)展開的。即便是制定如此狹義的《行政程序法》,也是在美國持續(xù)施加壓力的背景下完成的?!爱?dāng)初與其說是自發(fā)性的,倒不如說是根據(jù)占領(lǐng)軍的指示進行的”,從1953年《國家行政運作綱要法》的提出,一直到1993年《行政程序法》的頒布,經(jīng)歷了40年時間?!靶姓C關(guān)對行政改革、行政效率、行政民主、行政法治和統(tǒng)一行政程序的需要推動著行政程序的法典化,而行政機關(guān)的理念革新與行政程序法典化進程相伴而行。”

行政法典化的推進應(yīng)當(dāng)尊重客觀規(guī)律,根據(jù)“限縮法典說”,堅定“限縮法典化”的進路。這樣,既符合行政法本身的規(guī)律,也能回應(yīng)客觀需求,像《全面推進依法治國決定》所要求的那樣,“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接,做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的,要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的,要按照法定程序作出授權(quán)。對不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī),要及時修改和廢止。”倘若某一行政法制度或者規(guī)范本身就是不切實際或者不合理的,即使窮盡法解釋學(xué)之力,亦無法作出確切合理的說明以解決問題。在這種情況下就需要啟動相應(yīng)的改革和法律法規(guī)的互動,也亟需相應(yīng)的行政法研究成果作為其理論支撐。堅持“問題性立法”的法典化進路,“求真務(wù)實,面對現(xiàn)實的迫切需求,扎實穩(wěn)妥地推進立法,這也是我國行政法立法的基本經(jīng)驗?!?/span>

(四)堅持循序漸進、質(zhì)量優(yōu)先的立法標(biāo)準(zhǔn)

推進行政法典化應(yīng)當(dāng)摒棄冒進之心,特別強調(diào)結(jié)合實際需要,循序漸進推進相關(guān)立法工作。在中國特色社會主義法律體系基本建成10多年之后,行政法典化應(yīng)當(dāng)更加注重立法質(zhì)量,最為關(guān)鍵的是要做到穩(wěn)扎穩(wěn)打、可持續(xù)發(fā)展。推進個別法規(guī)范的制定,依然要務(wù)必警惕所謂“立法時機成熟論”,務(wù)必立足于容許性論證,要從可行性和不可行性兩方面乃至多方面展開,而不是只講必要性故而片名強調(diào)可行性。如果只強調(diào)必要性,只盯著正向要素而忽略了反向之力,只盯著目標(biāo)卻忽略了實現(xiàn)目標(biāo)的資源和手段,那么,就有可能會造成立法資源的嚴(yán)重浪費。被“時機成熟論”支撐著,卻一年又一年延遲下來,多少年過去了,依然未能頒布施行的一部部“法律”的論證過程,給我們上了許多次生動的教育課。

以行政程序法為例。在《行政處罰法》制定施行后,行政程序立法被提上日程,學(xué)界先后提出了《行政程序法》的“體例結(jié)構(gòu)”,新的體例結(jié)構(gòu),立法建議、建議稿及其說明。我也曾主張,從全面實現(xiàn)法治行政目標(biāo)的角度考慮,制定單獨的《行政程序法》,對需要普遍遵行的原則、程序加以明確,的確是必要的,而且也是可行的。值得注意的是,《行政程序法》的調(diào)研討論雖然已有多年積累,也曾進入全國人大的立法規(guī)劃,《全面推進依法治國決定》和《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》都專門提及,說明了有關(guān)部門高度重視;然而,完善行政程序法律制度的任務(wù)迄今依然未能完成。

上述現(xiàn)象給我們兩方面的啟示:其一,所謂“立法時機成熟論”應(yīng)當(dāng)建立在相關(guān)資源、路徑和手段支撐的基礎(chǔ)之上;其二,立法尤其是制定法律往往不是能夠一蹴而就的,越是注重科學(xué)立法、民主立法和公開立法,越是注重法律的實效性和權(quán)威性,就越是需要扎實的調(diào)查研究,需要廣泛聽取各領(lǐng)域各方面各階層的意見,需要充分的時間進行醞釀、斟酌和取舍。所以,要扎實完成各個單行法律的制定完善任務(wù),在很大程度上依賴于建構(gòu)完整系統(tǒng)的行政法學(xué)體系,以及在該體系之下扎實展開理論與實踐緊密結(jié)合的法政策和法制度研究。

(五)行政法之法典化的當(dāng)下任務(wù)

行政法典和行政法典化是不同的概念,不可混為一談。制定行政法典是長期性任務(wù),應(yīng)當(dāng)確立并長期堅持“限縮法典化”的路徑,結(jié)合行政現(xiàn)實的客觀需要,尊重行政法自身的規(guī)律與特點,實事求是、穩(wěn)步推進。

首先,當(dāng)前推進行政法典化,首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是聚力于3個方面的立法工作:其一是“健全規(guī)范共同行政行為的法律規(guī)范”,完善行政作用法律制度;其二是“研究制定行政程序法”,完善行政程序法律制度;其三是完善行政組織法律制度。雖然《全面推進依法治國決定》明確要求“完善行政組織和行政程序法律制度”,將完善行政組織法律制度排在第一位,從行政法和行政的規(guī)律的角度來看,該任務(wù)也應(yīng)該排在第一位,但是,由于在《法治中國建設(shè)規(guī)劃(20202025年)》中沒有提及“行政組織”的法律制度,應(yīng)該是考慮到行政組織法的立法難度較大,并且相關(guān)改革尚未完成的緣故而未列入規(guī)劃,故而在2025年之前可不予考慮,該任務(wù)宜排在第三位。這是當(dāng)下討論行政法典化的容許性所必須高度重視的選擇判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次,需要厘清“規(guī)范共同行政行為的法律規(guī)范”之范圍。觀點比較一致的幾個領(lǐng)域已制定了《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》和《行政強制法》等,這些領(lǐng)域的“健全”余地主要是查漏補缺進行修訂,且其中《行政處罰法》剛完成修訂,故而近期可以不予考慮。接下來就是其他類型化的領(lǐng)域,可以循著行政行為的種類逐一予以確認(rèn),要在“共同”上下功夫。行政作用法范疇中的環(huán)境整序行政法、經(jīng)濟整序行政法、空間整序行政法、國土空間規(guī)劃法、社會保障行政法、行政補貼法、行政資助法、行政獎勵法、行政合同法、行政計劃法、行政指導(dǎo)法、行政調(diào)查法、行政督察法、政府信息管理法,等等,都具有很強的“共同”特色,宜優(yōu)先安排。至于AI、區(qū)塊鏈、元宇宙等新領(lǐng)域,都亟待加強和完善立法工作,則不應(yīng)過度強調(diào)“共同”特色,而宜隨時回應(yīng)現(xiàn)實需要,加快相關(guān)立法進程。應(yīng)當(dāng)參照行政法學(xué)體系來確定“健全”的范圍,而其先后順序的安排則宜根據(jù)實際需要的緊迫程度來確定。

再次,需要進而弄清楚法律事項、法規(guī)事項和規(guī)章事項,讓行政法典化呈現(xiàn)出科學(xué)層次性。這方面的內(nèi)容在行政法典化的諸多主張中似有被忽略的感覺,宜加以充實。相關(guān)安排亦可以參照既有行政法學(xué)體系的研究成果。

最后,就是系統(tǒng)而深入地開展行政組織法方面的研究,以為不久的將來制定中國特色的《行政組織法》及其配套的行政組織法體系做好準(zhǔn)備

四、行政法之法典化的體系支撐

(一)行政法學(xué)體系的科學(xué)性

科學(xué)的行政法之法典化,亟需科學(xué)的行政法學(xué)體系來支撐。一國的行政法規(guī)范是客觀存在的,但是,人們對行政和行政法的認(rèn)識不同,對各類各樣法規(guī)范的定位有不同理解和把握,或可導(dǎo)致行政法體系迥異。對于以行政和行政法為研究對象的行政法學(xué)來說,體系化是其孜孜以求的目標(biāo),故而行政法學(xué)體系在發(fā)展方向上具有較強的穩(wěn)定性,對于行政法之法典化具有較強的引導(dǎo)和支撐作用。但是,這并不意味著行政法學(xué)體系必定具有穩(wěn)定性,因為其既可能是客觀法體系的描述,會隨著客觀法規(guī)范的變動而變化;亦可能是超越客觀法體系的理想藍(lán)圖,可能脫離實定法規(guī)范,流于純粹的學(xué)術(shù)偏好;抑或是兩者的結(jié)合,本應(yīng)該是兩者的結(jié)合,故而其自身也蘊涵了諸多不確定因素,需要隨著形勢發(fā)展和研究深入進行相應(yīng)調(diào)適。

行政法學(xué)體系是否具有科學(xué)性,依存于人們對行政和行政法的認(rèn)識,而伴隨著實定法的不斷完善和理論研究的不斷深入,人們對行政法學(xué)體系主要架構(gòu)的認(rèn)識會不斷趨向一致??茖W(xué)的行政法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)是實然行政法體系和應(yīng)然行政法體系的集中體現(xiàn),應(yīng)當(dāng)“將行政及行政權(quán)視為社會活動的一種形態(tài),并將其置于和其他社會現(xiàn)象的相互關(guān)聯(lián)之中來把握,充分認(rèn)識其自身的規(guī)律,理解其在現(xiàn)代社會中的消極作用和積極作用,根據(jù)其自身的運作規(guī)律,探索與其他社會機制緊密相連、優(yōu)勢互補的規(guī)范、制約、保障或者救濟的法律機制,切實服務(wù)于國家、社會公共利益和個體利益的圓滿實現(xiàn)?!?/span>

經(jīng)過數(shù)代行政法學(xué)研究者的不懈努力,現(xiàn)代行政法學(xué)體系日臻完善,總體上呈現(xiàn)出較強的穩(wěn)定性,可以為行政法典化提供堅實的體系支撐。

奧特瑪雅對行政法進行研究,完成了行政法學(xué)體系化工作,確立了作為法律學(xué)的一個獨立部門的行政法學(xué)。美濃部達(dá)吉借鑒奧特瑪雅的行政法學(xué),創(chuàng)立了日本行政法學(xué),確立了總論、各論(分論)二元架構(gòu)的行政法學(xué)體系。第二次世界大戰(zhàn)后,田中二郎創(chuàng)立了由行政法序論、行政組織法、行政作用法和行政救濟法4編構(gòu)成的行政法學(xué)體系。這種體系架構(gòu)的行政法學(xué)總論基本上包括如下4大部類:行政組織法(規(guī)定行政運營的組織及機構(gòu));行政作用法(規(guī)定行政組織實施的行政內(nèi)容?;蚍Q行政行為法);行政程序法(規(guī)定行政主體進行行政活動的過程中所應(yīng)遵循的步驟、順序、方法、方式以及時限);行政救濟法(規(guī)定因行政活動受到損害或者損失的國民請求救濟之程序)。雖然對這四大部類的排序有不同觀點,且大多將行政程序法置于行政作用法之中來探討,但是,這些內(nèi)容成為日本行政法學(xué)體系的主要組成部分,這是確定無疑的。對于行政法學(xué)各論(分論)的架構(gòu)也存在各種不同觀點,而比較一致的做法是將行政作用區(qū)分為數(shù)個類型,分別論述各個類型的基本特色、特有的法原理及其行為方式等。比較有代表性的行政作用法架構(gòu)是三點論:秩序行政作用、給付行政作用和整序行政作用。

中國行政法學(xué)界對總論和各論的討論極不充分,研究中也較少采用這種表述方式,但是,行政組織法、行政作用(行為)法、行政程序法和行政救濟法的體系架構(gòu)得到廣泛認(rèn)同。目前為止中國最具影響力的《行政法與行政訴訟法》教材采用的是5編體例:緒論,行政法主體,行政行為,行政復(fù)議,行政訴訟,行政賠償。目前對行政法各論的研究不夠充分,對由警察、公用收用、公用限制、公物和營造物、公企業(yè)、財政等作用類型構(gòu)成的行政作用法沒有展開系統(tǒng)性深入研究,難以對相關(guān)法規(guī)范進行體系化。而經(jīng)濟法、環(huán)境資源法等部門法自成體系,其在行政法學(xué)體系中如何定位、在行政法典化的過程中如何處置等問題,有待深入研究。行政法學(xué)與行政學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、管理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的交流渠道亦未打通,相互協(xié)同調(diào)整等問題缺乏充分的理論研究成果支撐。

中國行政法學(xué)研究在科學(xué)的行政法學(xué)體系方面嚴(yán)重不足,除了在行政法典化這個大概念上取得一致外,無論是立法目標(biāo),還是路徑選擇,以及具體的法體系架構(gòu),每個層面每個階段都存在較大分歧,這也在一定程度上佐證了目前行政法之法典化的困難性。

推進行政法典化,最重要的目的是有利于、便于解決問題。故而應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的行政法學(xué)體系為基礎(chǔ),確立并堅持行政組織法、行政作用法、行政程序法和行政救濟法的行政法學(xué)體系,結(jié)合目前既有單行法和相關(guān)政策,既有編纂,又有創(chuàng)新,最終構(gòu)建科學(xué)的行政法體系。

(二)行政法學(xué)體系的融貫性

行政法以行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系為其調(diào)整對象,以規(guī)范行政權(quán)力的設(shè)置、運用以及對權(quán)力運用所產(chǎn)生的后果予以救濟為其內(nèi)容,由眾多層次不等、形式各異的法律規(guī)范和原則組成。行政、行政法和行政法典,進而是行政法典化,這些概念都有不同的用法,既有廣義的,亦有狹義的,還有廣義和狹義混用的。探討行政法典的容許性這個問題,須確立完整系統(tǒng)的行政法學(xué)體系這種視角。

行政是“有生命之物”,是“面向未來的社會形成活動”,而“行政法的精髓在于裁量”。行政法的成文法性,要求必須以成文形式明確規(guī)定;行政法所規(guī)范的對象“行政”極為廣泛、復(fù)雜和繁多,行政關(guān)系極其繁雜,技術(shù)性、專業(yè)性又比較強,而且具有不斷變遷的性質(zhì),這決定了行政法由復(fù)雜繁多的無數(shù)法規(guī)范構(gòu)成,且必須適應(yīng)其對象的變化而采取相應(yīng)變化的形態(tài)。

即便是作為狹義的行政,也有多種多樣的定義。最具代表性的積極說是這樣定義行政的:“行政,是指在法之下,受法的規(guī)制,現(xiàn)實中為了積極地實現(xiàn)國家目的而進行的,整體上具有統(tǒng)一性的、連續(xù)性的形成性國家活動?!痹诓粩嘧儎?、擴展、交融的行政面前,所有試圖給行政以積極定義的嘗試,盡管論者皆千方百計地揭示行政的特色,卻依然難免掛一漏萬的尷尬。這是由行政自身的規(guī)律所決定了的,是不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。在經(jīng)歷了曲曲折折的流變之后,最廣義的行政定義即不予定義的消極說長期居于通說地位,這種客觀事實起碼在相當(dāng)長的期間內(nèi)是無法改觀的。

合法、科學(xué)、合理、有效的行政法體系,應(yīng)當(dāng)有助于推進行政法典化;行政法體系本身存在問題的話,則可能阻撓行政法典化的優(yōu)化發(fā)展;而得不到優(yōu)化發(fā)展的行政法典化,有時候會成為法治的羈絆?!盁o論是從法律技術(shù),還是從結(jié)構(gòu)和原則的角度,法學(xué)的理性批判任務(wù)都具有更大的意義?!碑?dāng)年劃分14門核心課程時的錯誤配置方案給行政法和行政法學(xué)的發(fā)展帶來嚴(yán)重制約和阻礙,就是很好的例證。由于對“行政法”地位之重要性和內(nèi)容之廣泛性認(rèn)識不足,只給配置極度壓縮的課程時間,這種制度設(shè)計的弊端可謂貽害無窮。

行政法典化不應(yīng)該亦不能夠忽視行政法體系的多層級構(gòu)造。權(quán)力重心下移,賦予設(shè)區(qū)的市以立法權(quán),行政立法分散化,皆與立法沖突和立法盲區(qū)等問題之間沒有必然的聯(lián)系。如果一定要說有聯(lián)系的話,那就是反而有助于降低立法成本,機動靈活應(yīng)對各種各類立法需求,填補立法盲區(qū)。要通過推進行政法典化來克服碎片化行政立法的弊端,避免法律規(guī)范之間的不一致甚至沖突現(xiàn)象,扎實推進法治政府建設(shè),構(gòu)建統(tǒng)一的行政法規(guī)范體系,整合、完善中國特色社會主義法律體系,就必須將行政法典化建基于科學(xué)的行政法體系之上,建基于科學(xué)的行政法學(xué)理論研究基礎(chǔ)之上,建基于科學(xué)的行政法機制、程序和標(biāo)準(zhǔn)之上。而行政的多元性、復(fù)雜性、方針政策性和發(fā)展變化性等特點,往往會導(dǎo)致以追求完整有序行政法體系為目標(biāo)的行政法典化工作陷入被動,從而難以推進行政法的健康發(fā)展。

行政法典化本身應(yīng)當(dāng)是多層次、多形態(tài)的,既有整體性的行政法認(rèn)知模式,又有階段性、個別領(lǐng)域、個別事務(wù)的行政法多元發(fā)展路徑和形態(tài)。多元、多維、多樣和滾動發(fā)展等開放性制度安排,應(yīng)當(dāng)是要求系統(tǒng)性和整體性的行政法典化或者行政法體系建設(shè)的組成部分。唯有如此,行政法典化才能真正做到整合不同價值追求,兼顧多元利益,實現(xiàn)共建共治共享等價值追求。

推進行政法之法典化,研究視角和視野應(yīng)當(dāng)盡可能拓展。若僅關(guān)注“共同行政行為”,則往往不能充分把握現(xiàn)實的行政現(xiàn)象?,F(xiàn)代行政活動方式呈現(xiàn)多樣化的趨勢,不僅要注重各種行為形式的最終法效果,而且要充分考慮導(dǎo)致該效果發(fā)生的過程,并且要注重各種行為形式的內(nèi)在關(guān)聯(lián),既注重判別法律上保護的利益,又高度重視可能存在其他利害關(guān)系人的權(quán)益保護需求。

未來行政法的理論構(gòu)成,必將從行政的本質(zhì)出發(fā),并以現(xiàn)實的、動態(tài)的行政過程為參照系,形成一個彈性的、開放的行政法理論體系。這就要求行政法學(xué)跟立法學(xué)、政治學(xué)、行政學(xué)、財稅學(xué)等臨近學(xué)科,尤其是跟環(huán)境資源法學(xué)和經(jīng)濟法學(xué)以及未來法學(xué)進行融合與協(xié)作,吸納其實證性或者超前性研究素材,拓展本學(xué)科的研究視野,豐富理論構(gòu)成,提升政策法務(wù)水準(zhǔn),實現(xiàn)立法與行政的良性互動發(fā)展。建基于科學(xué)的行政法學(xué)體系的行政法典化,將更好耦合不同的行政過程、不同的權(quán)力與權(quán)利、不同的政策和措施,為行政目標(biāo)的實現(xiàn)提供更具有實效性的綜合手段資源。

(三)行政法學(xué)體系的開放性

追求科學(xué)行政法學(xué)體系的目標(biāo),不應(yīng)該也絕對不能排斥不同見解,更不應(yīng)當(dāng)通過資源壟斷等方式在事實上排斥不同見解和觀點。多樣性、多元性、多層次性、多階段性和滾動發(fā)展性,是科學(xué)的行政法學(xué)體系所必要的基礎(chǔ)支撐。正如奧特瑪雅所指出:“我認(rèn)為,必須等到對這些零散材料進行更為徹底的研究,從而為本書鋪墊好了之后再進行寫作。寫專著是需要的。我已開始為之而工作,為此做出我的貢獻(xiàn)?!庇谐墒斓难芯砍晒?dāng)然好,沒有成熟的研究成果那就開展深入研究而推出成熟的研究成果。這種寬容、開放、發(fā)展的研究環(huán)境本身,也是科學(xué)的行政法學(xué)體系可持續(xù)發(fā)展的重要保障。

推動行政法典化有多種層次、多樣形式。其任務(wù)重,工作量大,亟待確保人力資源。無論是制定什么樣的法規(guī)范,都需要優(yōu)秀的實務(wù)工作者和優(yōu)秀的學(xué)者,尤其是需要優(yōu)秀的行政法學(xué)研究者。推動行政法典化當(dāng)然需要行政法學(xué)家,這是毋庸置疑的。但是,由于行政法學(xué)家跟相關(guān)立法工作者之間呈現(xiàn)出越來越同質(zhì)化的現(xiàn)象,甚至形成了立法論證中只能允許可行性報告、聽不得不同意見的局面,這在一定程度上阻礙了不同觀點的碰撞和新理念的產(chǎn)生、落地。為確保行政法典化的可持續(xù)發(fā)展,須強調(diào)對基礎(chǔ)理論方面的研究予以高度持久的重視,并確保各種研究資源向真正從事行政法學(xué)研究者傾斜。

從長遠(yuǎn)來看,科學(xué)的行政法體系需要科學(xué)的行政法學(xué)研究成果提供給養(yǎng),不斷產(chǎn)出系統(tǒng)且深入的行政法學(xué)研究成果,才能供行政法典化可持續(xù)發(fā)展。尤其是需要制定較為統(tǒng)一的、能夠規(guī)范“共同”對象的法典型的法律之際,唯有匯集相應(yīng)的優(yōu)秀行政法學(xué)研究者,才能確保行政法學(xué)研究成果和行政法學(xué)體系保持回應(yīng)當(dāng)下又指引未來的品質(zhì)。要將這樣的研究成果運用于推動行政法典化,需要行政法學(xué)家們搭建跟實務(wù)界交流溝通的橋梁,建立健全相應(yīng)成果轉(zhuǎn)換的機制平臺。

結(jié)語

作為研究者,“應(yīng)該對于不正確的現(xiàn)象予以批判,為行政實踐展示基于長期展望及科學(xué)研究的方向性理論指導(dǎo)。”站在推進行政法典化的角度看行政法學(xué)研究,便會發(fā)現(xiàn)許多理論研究成果遠(yuǎn)不能滿足立法實踐的需要,難以提供學(xué)科融合基礎(chǔ)上的行政法學(xué)體系,在諸多領(lǐng)域、層次或者階段也不夠到位。這其中有客觀層面的原因。比如說,行政組織法律制度長期缺位,行政法學(xué)者都認(rèn)識到了,相關(guān)研究卻很難出成果。這里面也有主觀能動性發(fā)揮不夠、專業(yè)支撐度不足的原因,比如說行政程序立法的擱淺,其原因是非常復(fù)雜的,而行政程序法相關(guān)研究未能為之提供堅實的理論基礎(chǔ)也是重要原因之一。還有行政合同,學(xué)界長期研究,也出了大量研究成果,可是,到了實定法層面卻得不到承認(rèn),經(jīng)《行政訴訟法》修改才以“協(xié)議”的形式得以部分承認(rèn),而相關(guān)司法解釋又將其改為“行政協(xié)議”。相似的情形還有很多,理論上都可期待通過行政法典化的推進來加以解決,而現(xiàn)實中的困難程度可想而知。即便拋開其他因素,單就時間來說,2025年前的立法任務(wù)已是嚴(yán)重超過了容許度。

從學(xué)科融合的行政法學(xué)體系的視角來檢視的話,就會發(fā)現(xiàn),對于當(dāng)下推進的行政法典化來說,相關(guān)研究應(yīng)當(dāng)增強立體的、過程論的視角和維度,以更好為行政法典化提供耦合各種資源的理論支撐。所以,在確認(rèn)“健全規(guī)范共同行政行為的法律規(guī)范”的基礎(chǔ)上,宜對“行政的行為形式”進行廣泛而深入的探討,認(rèn)真梳理現(xiàn)實需求,聚力制定和完善相關(guān)法規(guī)范,以包容行政行為以及難以納入行政行為的其他行政活動方式,扎實推進各領(lǐng)域、各層次、各階段的行政法治建設(shè)。

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