刑訴法規(guī)定了補充偵查制度，同時也規(guī)定了補充偵查的程序，但實踐中的補充偵查，常常違法。我遇到的違反法定程序的補充偵查，有的發(fā)生在一審法庭辯論結(jié)束之后，有的發(fā)生在二審開庭之前，有的以補充偵查報告的形式出現(xiàn)，有的以補充新的證據(jù)材料的形式出現(xiàn)。

根據(jù)刑訴法第200條規(guī)定，在開庭所有環(huán)節(jié)完成之后，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)作出判決，證據(jù)充分的判有罪，證據(jù)不足的判無罪。但在一些有罪無罪爭議巨大的案件中，偵查機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)對面臨的可能無罪的判決結(jié)果難以接受，因此就出現(xiàn)了沒完沒了的、違反法定程序的補充偵查之怪象。令人遺憾的是，法檢兩家常常為這種行為提供某種掩護，意圖使之正當(dāng)化。補充偵查，儼然成了無罪辯護中爭奪猛烈的一塊陣地。

面對這些沒完沒了的、面目各異的補充偵查，如何有效質(zhì)證，如何進行程序辯護，還需具體問題具體分析。現(xiàn)在把我的相關(guān)質(zhì)證意見摘錄如下，供刑辯同行指正。需要說明的是，摘錄的僅是程序辯護意見，實體方面意見從略。

在法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人陳述半年多之后，辯護人接法庭通知，復(fù)制了檢方提供的《補充偵查報告》及所附材料。剛才辯護人請公訴人釋明，這次補充偵查是由誰安排啟動的，公訴人回答說是應(yīng)合議庭的要求啟動的，但合議庭立即對此予以否認。在合議庭否認的情況下，公訴人又改口說是根據(jù)檢方的要求啟動的。辯護人要求公訴人拿出具體文書，公訴人卻又拿不出。辯護人認為，檢方在庭審結(jié)束后補充偵查缺乏法律依據(jù)，違反法定程序收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。具體理由如下：

本案經(jīng)過多次開庭，已經(jīng)完成了《刑事訴訟法》規(guī)定的法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述等所有環(huán)節(jié)，法院應(yīng)當(dāng)及時作出判決，而不能任由偵查機關(guān)隨時隨地地補充偵查。

（1）本次補充偵查的主體和法律依據(jù)不明確。《補充偵查報告》沒有單位蓋章，是哪個單位補充偵查的不明確，這就造成責(zé)任主體不明確。從內(nèi)容上看，依據(jù)什么緣由啟動的補充偵查，依據(jù)《刑事訴訟法》的哪個條款啟動的補充偵查，都不明確。以上這些反常情況，與其說是偵查機關(guān)的疏忽，不如說是偵查機關(guān)的刻意為之。因為，這個所謂的補充偵查，是沒有法律依據(jù)的補充偵查。

（2）這是一次違反法定程序的補充偵查。這組材料的首頁，明確寫著“補充偵查報告”，但很遺憾地說，這是一個違法的“補充偵查報告”。對于補充偵查的時點，法律有著明確的規(guī)定。

一是審查起訴期間的補充偵查。《刑事訴訟法》第175條規(guī)定，人民檢察院審查案件，可以要求公安機關(guān)提供法庭審判所必需的證據(jù)材料；人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查；對于補充偵查的案件，應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)補充偵查完畢；補充偵查以兩次為限；對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。

二是審判期間的補充偵查。本案正在法院審理期間，顯然不屬于審查起訴期間的補充偵查。那審判期間是不是可以補充偵查呢？對于審判期間的補充偵查，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第274條第一款規(guī)定，審判期間，公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補充偵查，建議延期審理的，合議庭可以同意，但建議延期審理不得超過兩次。也就是說，審判期間的補充偵查，應(yīng)由檢方建議，法院同意。但本案中，既無檢方建議，也無法院同意，本次補充偵查缺乏法律依據(jù)。

以上表明，補充偵查應(yīng)當(dāng)在法定的時點，在法定的期限內(nèi)，按照法定的程序進行。補充偵查，不能隨時隨地地進行，不能無休止地想什么時候補充就什么時候補充。更不能一邊開庭，一邊補充。本次補充偵查材料中的孫某證言筆錄系2021年2月3日本案開庭時制作，非?；奶?。

（3）調(diào)查核實證據(jù)的主體是合議庭而不是偵查機關(guān)。辯護人不否認，在法庭調(diào)查過程中，法庭可以核實證據(jù)。但是，關(guān)于核實證據(jù)，《刑事訴訟法》第196條規(guī)定，“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實?！边@就是說，調(diào)查核實證據(jù)的主體是合議庭，而不是偵查機關(guān)，也不是公訴機關(guān)。這個突然冒出來的《補充偵查報告》顯然不屬于調(diào)查核實證據(jù)的范疇。

（4）補充證據(jù)的啟動主體是法庭而非偵查機關(guān)。我們不否認，法庭可以告知公訴人補充證據(jù)，但是，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第271條、《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第36條規(guī)定，法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知公訴人、辯護人等補充證據(jù)。這表明，補充證據(jù)是由法庭來啟動的，是法庭對證據(jù)有疑問，告知控辯雙方補充證據(jù)。但是，合議庭已經(jīng)明確否認其曾經(jīng)告知公訴人補充證據(jù)。因此，偵查機關(guān)在案件審判期間及開庭結(jié)束后，再行調(diào)查補充證據(jù)，是缺乏法律依據(jù)的。

在這組補充證據(jù)中，有一份2021年2月3日偵查機關(guān)詢問孫某證言筆錄。而2021年2月3日這一天，本案正在這里開庭。這邊廂案件正在法院開庭審理，那邊廂還在補充偵查，還在收集證人證言，還有比這更荒唐的嗎？

（5）這個補充偵查也不屬于法律規(guī)定的調(diào)取新證據(jù)。《刑事訴訟法》第197條第1款規(guī)定，“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗?！钡?款規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人勘驗申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！钡?款規(guī)定，“法庭對于上述申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定?！币虼?，申請調(diào)取新證據(jù)的主體不包括公訴人，公訴人無權(quán)申請調(diào)取新的證據(jù)；調(diào)取新證據(jù)的決定權(quán)在法庭，公訴機關(guān)和偵查機關(guān)都無權(quán)決定；本次補充偵查的材料，不屬于法律規(guī)定的調(diào)取新證據(jù)的對象。

綜上五點，辯護人認為，這次補充偵查行為違反了《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部印發(fā)<關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定>的通知》(法發(fā)〔2017〕15號)第8條“偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法定程序開展偵查”的規(guī)定，相關(guān)材料應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案依據(jù)。

（6）庭審結(jié)束之后應(yīng)當(dāng)依法作出有罪或無罪判決，偵查機關(guān)不得沒完沒了地補充偵查。《刑事訴訟法》第200條規(guī)定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：(一)案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；(二)依據(jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；(三)證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

也就是說，在被告人最后陳述之后，在開庭所有的環(huán)節(jié)進行完畢之后，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)作出有罪或無罪判決，而不能任由偵查機關(guān)沒完沒了地補充偵查。辯護人請求法庭根據(jù)之前的庭審已經(jīng)查明的事實，依法盡快作出判決。

鑒于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百四十條規(guī)定，人民檢察院對監(jiān)察機關(guān)或者公安機關(guān)移送的案件進行審查后，在人民法院作出生效判決之前，認為需要補充提供證據(jù)材料的，可以書面要求監(jiān)察機關(guān)或者公安機關(guān)提供。因此，在發(fā)表質(zhì)證意見之前，辯護人請出庭檢察員釋明，這些證據(jù)是法院要求檢方補充提供，還是檢方要求監(jiān)委補充提供，還是監(jiān)委主動提供？檢察員回答說是檢方要求監(jiān)委提供。辯護人要求檢方出具要求監(jiān)察機關(guān)補充提供證據(jù)材料的文書，檢察員未能出具。之后，辯護人對檢方補充證據(jù)發(fā)表了如下質(zhì)證意見。

在一審已經(jīng)庭審結(jié)束，二審延宕了一年多之后，檢方又在二審開庭之前補充了7份證言筆錄。辯護人認為，偵查機關(guān)應(yīng)依照法定程序補充偵查，其在一審判決后二審開庭前又補充證據(jù)，違反法定程序，而且內(nèi)容不真實，法院應(yīng)當(dāng)不予采信。理由如下：

（1）這次補充證據(jù)不屬于刑訴法規(guī)定的補充偵查。關(guān)于補充偵查，刑訴法規(guī)定可以在兩個環(huán)節(jié)進行，但均有嚴格的法律規(guī)定。第一是審查起訴期間的補充偵查，即《刑事訴訟法》第一百七十條、第一百七十五條規(guī)定的補充偵查。本案正在二審期間，本次的補充材料，顯然不屬于這種情況。第二是審判期間的補充偵查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第274條第一款規(guī)定，審判期間，公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補充偵查，建議延期審理的，合議庭可以同意，但建議延期審理不得超過兩次。以上規(guī)定表明，審判期間的補充偵查，應(yīng)由檢方建議，法院同意。本案二審過程中，我們并未收到檢方向人民法院申請延期審理的文書，也收到?jīng)]有法院同意延期審理的法律文書，從目前的訴訟文書來看，本次補充偵查缺乏法律依據(jù)。

（2）補充證據(jù)的啟動主體是法庭而非偵查機關(guān)。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第271條、《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第36條規(guī)定，法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知公訴人、辯護人等補充證據(jù)。這就是說，補充證據(jù)是由法庭來啟動的，是法庭對證據(jù)有疑問，告知控辯雙方補充證據(jù)。但是，出庭檢察員明確回答是檢方要求監(jiān)察機關(guān)補充證據(jù)的，法庭并沒有告知檢方補充證據(jù)。本次補充證據(jù)，顯然違反法律規(guī)定。

（3）這些補充證據(jù)也不屬于法律規(guī)定的補充材料。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第340條規(guī)定，人民檢察院對監(jiān)察機關(guān)或者公安機關(guān)移送的案件進行審查后，在人民法院作出生效判決之前，認為需要補充提供證據(jù)材料的，可以書面要求監(jiān)察機關(guān)或者公安機關(guān)提供。本次補充證據(jù)，檢方未能拿出要求監(jiān)察機關(guān)補充證據(jù)材料的訴訟文書，不能認定是檢方要求補充的材料。

（4）核實證據(jù)的主體是合議庭而不是監(jiān)察機關(guān)。關(guān)于在審理期間的核實證據(jù)，《刑事訴訟法》第196條規(guī)定，“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。”這就是說，調(diào)查核實證據(jù)的主體是合議庭，而不是偵查機關(guān)，也不是檢察機關(guān)。監(jiān)察機關(guān)無權(quán)啟動調(diào)查核實證據(jù)的程序，無權(quán)擅自以調(diào)查核實證據(jù)為名再次對在案證人重新收集證據(jù)。此前，辯護人已經(jīng)多次申請法庭通知證人出庭作證，現(xiàn)我們繼續(xù)申請證人出庭作證，對證據(jù)進行核實。

（5）這些補充證據(jù)不屬于法律規(guī)定的調(diào)取新證據(jù)。《刑事訴訟法》第197條第1款規(guī)定，“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗?！钡?款規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！钡?款規(guī)定，“法庭對于上述申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定?！?/p>

由此可以看出，①申請調(diào)取新證據(jù)的主體不包括公訴人，公訴人無權(quán)申請調(diào)取新的證據(jù)；②調(diào)取新證據(jù)的決定權(quán)在法庭，公訴機關(guān)和偵查機關(guān)都無權(quán)決定；③本次補充偵查的材料，全部是之前已經(jīng)作過證的證人的證言，不是新的證人，不屬于法律規(guī)定的調(diào)取新證據(jù)的對象。

（6）補充的7份證言筆錄，有新的內(nèi)容嗎？沒有，只是為了掩蓋他們非法逼取虛假證言的行為而已。從證據(jù)內(nèi)容來看，關(guān)于案件事實，完全是重復(fù)之前監(jiān)察機關(guān)違法收集的虛假證言，沒有增加任何新的內(nèi)容。在辯護人依法對證人進行調(diào)查過程中，證人均明確具體詳細地向辯護人反映了監(jiān)委辦案人員違法獲取虛假證言的過程，辯護人的詢問證人筆錄中均有詳細記載。這些監(jiān)委辦案人員之所以在二審開庭之前再對相關(guān)證人再次制作和監(jiān)委調(diào)查階段內(nèi)容完全相同的筆錄，起因是辯護人對這些證人制作了新的詢問筆錄，究其目的，無非是迫使證人將辯護人制作的真實證言內(nèi)容再改回到監(jiān)委制作的虛假內(nèi)容而已。尤為過分的是，這次監(jiān)察機關(guān)對證人的重新取證，其調(diào)查人員柏某、張某，正是被證人控訴有非法取證行為的人員。這種所謂的新證據(jù)，完全達不到監(jiān)委補強證據(jù)的目的。

綜上六點，這組補充證據(jù)，違反《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部印發(fā)<關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定>的通知》(法發(fā)〔2017〕15號)第8條“偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法定程序開展偵查”的規(guī)定，以及《監(jiān)察法》關(guān)于監(jiān)委收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合刑訴法標準的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案依據(jù)。

辯護的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。實踐中我們面對的案件五花八門，所以程序辯護是一個動態(tài)變化的過程，難有一定之法。我在以上兩個案件中，都是先請公訴人或者出庭檢察員釋明，補充偵查或者補充證據(jù)材料行為是誰啟動的，有沒有相關(guān)訴訟文書？在第一個案件，王某詐騙案中，公訴人說是法庭啟動的，但法庭立即否認（在此應(yīng)該為法庭點贊）；在第二個案件，周某受賄案中，檢方說是檢方啟動的，但也拿不出相應(yīng)訴訟文書。其實這兩個案件有一個共同點，就是偵查機關(guān)或監(jiān)察機關(guān)不能接受無罪的判決結(jié)果，才不顧及法律規(guī)定的程序補充偵查，啟動的主體其實都是偵查機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)，而不是法院或者檢方。辯方質(zhì)證之前請檢方釋明補充偵查啟動主體，可以在一定程度上阻擊違法取證，讓法檢兩家為其庇護失去抓手。