間接故意豈有未遂犯？

見喜圖書館 2022-06-20 發(fā)布于山西

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近日發(fā)生在唐山一燒烤店的打人事件已成為網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)。一些自媒體紛紛登場(chǎng)，或?qū)Υ蛉苏呖谡D筆伐，或傳播一些不實(shí)消息（例如聳人聽聞地聲稱被打女性已經(jīng)死亡）弄得當(dāng)?shù)亍坝嘘P(guān)部門”辟謠不止。當(dāng)然，抨擊打人者的違法犯罪行為是沒有問題的，但是傳播不實(shí)消息就不對(duì)了。如果明知是不實(shí)消息還大肆傳播，那也是會(huì)構(gòu)成違法犯罪的。

作為專業(yè)從事法律問題探討的微信公眾號(hào)，并沒有第一時(shí)間加入對(duì)此事的議論之中，蓋因筆者認(rèn)為，此事有監(jiān)控錄像，有眾多目擊證人，受害人本人并未死亡也能夠出來(lái)指證犯罪，因此事實(shí)是很容易查清的；查清事實(shí)之后在適用法律上也沒有疑難之處，只要辦案機(jī)關(guān)能夠秉公執(zhí)法，公正司法，幾名人渣定能得其所哉，受到應(yīng)有的制裁。但是，在最近一段時(shí)間，卻不時(shí)看見一些違反刑法常識(shí)的言論，引得筆者如骨哽在喉，不吐不快。

一是，有學(xué)者聲稱，幾名受傷女子經(jīng)過治療傷情穩(wěn)定后，若其中受傷最重者鑒定為輕傷，則按故意傷害致人輕傷，最高只能判處三年有期徒刑；即使認(rèn)為與尋釁滋事罪競(jìng)合，擇一重最高也只能判處五年有期徒刑。但因?yàn)椤敖Y(jié)合本案的案情來(lái)看，哪怕是頂格適用法定刑，判處五年有期徒刑，也很難說(shuō)罰當(dāng)其罪”，所以該學(xué)者石破天驚地提出應(yīng)當(dāng)按“故意重傷未遂”處理！

也許是該學(xué)者自己也覺得，如果完全是為了達(dá)到他所認(rèn)為的應(yīng)當(dāng)給予的輕重程度的處罰，而不顧事實(shí)強(qiáng)行按“故意重傷未遂”定罪，顯然屬于削足適履之舉，故也進(jìn)行了一番“事實(shí)論證”，其聲稱“就本案的情況而言，綜合考慮行為人的人數(shù)（九人）、攻擊的力度（毫無(wú)節(jié)制）、攻擊的手段（拳打腳踹、用啤酒瓶砸、用凳子砸，等等）、攻擊的時(shí)間（持續(xù)數(shù)分鐘）、被害人被攻擊的部位（頭部等要害部位）、被害人在被攻擊時(shí)的狀況（除了案發(fā)之初的短暫時(shí)間外，被害人一邊倒地處于被動(dòng)挨打的狀態(tài)，毫無(wú)反手之力）等因素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本案部分涉案人員的重傷意圖非常明顯，其故意內(nèi)容為重傷故意”。

然而，我們看一看《刑法》關(guān)于未遂犯的規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂（第二十三條）。那么，在本案中，“犯罪分子意志以外的原因”體現(xiàn)在什么地方呢？通常，未遂犯之所以未得逞，要么是由于被害人的機(jī)警而及時(shí)擺脫了不法侵害，要么是因?yàn)檎糜芯熘惖膱?zhí)法人員及時(shí)趕到現(xiàn)場(chǎng)制止犯罪、抓捕犯罪分子，要么是見義勇為的旁觀者對(duì)犯罪分子采取正當(dāng)防衛(wèi)等制止行為，要么是犯罪分子突發(fā)急病、受傷等無(wú)法繼續(xù)實(shí)施犯罪，等等。然而在唐山打人案中，這些情況都不具備，在整個(gè)毆打過程中，犯罪分子并沒有受到任何有效的制止，而是從容不迫地完成了毆打過程，而且無(wú)論是拳打腳踏還是用酒瓶、凳子等兇器砸，都做到了“拳拳到肉”，并沒有哪一拳、哪一瓶、哪一凳落空，在這種情況下，難道“犯罪分子意志以外的原因”是外星人賦予了受害人超強(qiáng)的抗擊打能力，以致于犯罪分子重傷受害人的意圖未能實(shí)現(xiàn)？

顯然，如果受傷最重的受害人經(jīng)鑒定也僅為輕傷，那么“重傷未遂”與沒有“犯罪分子意志以外的原因”致使其未能重傷受害人是矛盾的。因此，“重傷未遂”的說(shuō)法值得商榷。

二是，有位一貫“以宣傳正能量為己任”、長(zhǎng)期以“某某律師”為名在自媒體上舞文弄墨、被網(wǎng)友多次質(zhì)疑律師身份（甚至還有網(wǎng)友在當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)的“取得律師執(zhí)業(yè)許可人員名錄”中查找該人未果）之后仍然一直不明確聲稱自己是不是律師但卻將“律師”二字悄悄刪除的自媒體作者更是在其文章中聲稱：這是一起涉黑團(tuán)伙殺人未遂案！在此，且不論黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪四個(gè)特征是否全部滿足（該文中也沒有就此舉出事實(shí)并進(jìn)行論證)，僅看看該文該“殺人未遂”這個(gè)結(jié)論是怎么得出來(lái)的？

原來(lái)，該文中稱：“該案，從行為的方式、毆打的部位、持續(xù)性的暴力方式及行為、目的、追求等情節(jié)，分析其主觀因素，就是追求或放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生”、“這里，不說(shuō)一定要想把女孩弄死，就直接故意就直接追求，間接故意是沒問題的。盡管這個(gè)結(jié)果目前沒有發(fā)生，但并不影響定性”、“直接故意是故意；間接故意也是故意”。

從這些文字可以看出，這位徐姓“疑似非律師”的觀點(diǎn)為：本案中，認(rèn)定幾個(gè)歹徒具有打死受害人的直接故意可能存在困難，但認(rèn)定間接故意（即主觀上放任死亡后果發(fā)生）是沒有問題的，因?yàn)榇嬖陂g接故意，所以雖然受害人沒有死亡，也構(gòu)成故意殺人未遂。

好家伙，一個(gè)比一個(gè)厲害，前述那位學(xué)者主張重傷未遂，這位疑似非律師則直接跳到故意殺人未遂！然而，這位疑似非律師的觀點(diǎn)卻是缺乏刑法常識(shí)的。

所謂間接故意，是指主觀上知道自己的行為可能會(huì)發(fā)生一定的危害后果，而放任該危害后果發(fā)生。其與直接故意的區(qū)別在于：

首先，在意識(shí)因素上，直接故意是知道自己的行為（在通常情況下，即沒有行為人意志以外的特殊原因介入的情況下）肯定會(huì)發(fā)生一定的危害后果。而間接故意是知道自己的行為可能會(huì)發(fā)生一定的危害后果。如果知道某種行為肯定會(huì)發(fā)生一定危害后果仍然為此行為，那么就是在追求而非放任危害后果發(fā)生。

其次，在意志因素上，“放任危害后果發(fā)生”，就是指不積極追求一定的危害后果，即無(wú)論危害結(jié)果發(fā)生還是不發(fā)生，均不違反其意志。如果沒有發(fā)生一定的危害后果違反了行為人的意志，那么行為人就是直接故意，即行為人是在追求危害后果的發(fā)生。

正因?yàn)榇嬖谏鲜鰠^(qū)別，所以間接故意是沒有未遂犯的，而只有罪與非罪之別。這從刑法關(guān)于何為未遂犯的規(guī)定可以看出。如前所述，《刑法》第二十三條明確規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。據(jù)此，我們假設(shè)，某人明知實(shí)施一定行為可能會(huì)導(dǎo)致某個(gè)危害后果發(fā)生，但其不管不顧仍然為之，隨即發(fā)生了該危害后果，則構(gòu)成間接故意犯罪；如果沒有發(fā)生此危害后果，由于并非因?yàn)椤靶袨槿艘庵疽酝獾脑颉苯槿攵苊饬宋：蠊?，所以行為人不?gòu)成間接故意的未遂犯。也就是說(shuō)，“放任危害后果發(fā)生”，是指已經(jīng)實(shí)際發(fā)生一定的危害后果之后，我們倒回去考察行為人的主觀心態(tài)，這時(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)危害結(jié)果發(fā)生前，行為人就認(rèn)識(shí)到其可能發(fā)生，但行為人不去管危害后果發(fā)生還是不發(fā)生，仍然為一定的行為，最后導(dǎo)致了這個(gè)危害后果。

行文至此，可以看出前文所述那位學(xué)者與這位徐姓“疑似非律師”的觀點(diǎn)錯(cuò)誤之處是非常類似的，實(shí)際上就是把“放任”當(dāng)成“追求”。稍有不同之處在于，學(xué)者是為了強(qiáng)行得出“(故意)重傷未遂”的結(jié)論而歪曲了事實(shí)，即在本案及很多類似案件中，行為人并不追求某個(gè)特定的結(jié)果(例如輕傷、重傷)并為此有意識(shí)地釆取相應(yīng)激烈程度的暴力，而是不計(jì)后果，率性而為，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無(wú)論是輕傷、重傷還是死亡后果，都沒有超出行為人放任的故意范圍，在這種情況下，就只能根據(jù)結(jié)果來(lái)定，受害人的傷情為輕傷，就構(gòu)成故意傷害(致人輕傷)罪，傷情為重傷就構(gòu)成故意傷害(致人重傷)罪，受害人被毆打致死，就構(gòu)成故意傷害(致死)罪。既不能因?yàn)槭侄伪容^激烈，就認(rèn)為在受害人只受了輕傷的情況下行為人構(gòu)成重傷未遂，也不能因?yàn)槭侄蜗鄬?duì)緩和，就認(rèn)為受害人即使受了重傷，行為人也只構(gòu)成故意輕傷的結(jié)果加重犯(筆者早年忝為警務(wù)人員在派出所工作期間，曾多次遇到毆打者隨手打了受害人腹部幾下，就導(dǎo)致受害人脾破裂而構(gòu)成重傷的案件。如前所析，均應(yīng)構(gòu)成故意傷害致重傷，而非故意輕傷的結(jié)果加重犯)。

而徐姓“疑似非律師”的錯(cuò)誤之處在于，其沒有故意歪曲事實(shí)，承認(rèn)難以認(rèn)定有弄死女孩的直接故意，而更可能是間接故意，但卻違背刑法常識(shí)提出了構(gòu)成'間接故意殺人未遂″這一自相矛盾的概念。

其三，還有人提出，對(duì)這幾名人渣可定強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，由于《刑法》規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰”，而唐山事件中的幾名人渣的行為符合“聚眾”、“在公共場(chǎng)所”兩個(gè)特征，按照第二檔次量刑上不封頂，故根據(jù)刑法總則的相關(guān)規(guī)定，最長(zhǎng)可達(dá)十五年。

然而，只看到“聚眾”、“在公共場(chǎng)所”而不去討論是否構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，無(wú)異于一葉障目不見森林。在本案中，不論人渣們是否有猥褻甚或強(qiáng)奸的打算，但在客觀行為上，只有一個(gè)拍受害女性背部的動(dòng)作。在沒有證據(jù)證明后來(lái)的毆打行為是為了讓受害女性不敢反抗以便實(shí)施猥褻行為的前提下，單憑拍背的動(dòng)作能否定為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，不無(wú)疑問。

從相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，《婦女權(quán)益保障法》第四十條、第四十一條第二款分別規(guī)定：“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴”、“禁止組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹婦女賣淫或者對(duì)婦女進(jìn)行猥褻活動(dòng)”；而《治安管理處罰法》第四十四條則規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留”。再加上前述刑法關(guān)于強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的規(guī)定，我們可以看出，從一般的性騷擾到強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，可以分為三個(gè)層次：

第一層次，就是相對(duì)而言最為輕微的違法行為，即一般的性騷擾行為，筆者認(rèn)為，主要表現(xiàn)為隔著衣服觸摸女性的非敏感部位，例如拍背、拍肩之類；

第二層次，就是應(yīng)予治安處罰的猥褻行為，筆者認(rèn)為，這一層次的行為，主要表現(xiàn)為直接接觸女性一些較為敏感的部位，例如摸手、摸臉，或者隔著衣物接觸女性的敏感部位如胸部、大腿、下身等；

第三層次，就是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的猥褻行為，筆者認(rèn)為，主要表現(xiàn)為直接或者較長(zhǎng)時(shí)間隔著衣物接觸女性的敏感部位。而無(wú)論是將手伸入女性衣物，還是較長(zhǎng)時(shí)間隔著衣物接觸女性敏感部位，都會(huì)引來(lái)受害女性的反抗，故行為人為壓制女性反抗將會(huì)采取暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，從而構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。但如果一旦女性反抗就放棄相應(yīng)的行為，則仍然僅構(gòu)成違反治安管理行為。

從上面這個(gè)行為嚴(yán)重程度的層次分析可以看出，在沒有證據(jù)證明后來(lái)的毆打行為是為了讓受害女性不敢反抗以便實(shí)施猥褻行為的情況下，單憑拍背的動(dòng)作很難定為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。事實(shí)上，由于人渣毆打幾名女性之后并沒有進(jìn)一步的猥褻行為，因此，不排除幾名人渣是因?yàn)樾则}擾被拒，惱羞成怒之下故而毆打受害女性的可能，而不能認(rèn)為人渣一定是為了壓制女性反抗以便進(jìn)一步猥褻而實(shí)施毆打行為。

其實(shí)上述幾種觀點(diǎn)，體現(xiàn)了一個(gè)共同的言外之意、弦外之音，就是擔(dān)心對(duì)幾名人渣的刑罰太輕，不能讓目睹了視頻錄像的社會(huì)公眾解恨。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在立法上可以考慮摒棄確定法定刑時(shí)“唯傷情論”的做法，但無(wú)論如何也不應(yīng)在刑法相關(guān)條文修改前，通過曲解事實(shí)和法律的方式讓幾名人渣受到重處。因?yàn)槲覀儾荒転榱四承┨厥鈧€(gè)案的公正處理而違背“罪刑法定”原則！一旦“罪刑法定”原則被拋棄，隨之而來(lái)的必然就是普遍的不公正！

本公眾號(hào)運(yùn)營(yíng)者為執(zhí)業(yè)律師、重慶市普法工作辦公室“重慶市民法典宣講專家?guī)臁比霂?kù)專家，曾任西南政法大學(xué)兼職教師。具有深厚的法學(xué)理論功底與豐富的法律工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，擅長(zhǎng)處理各種涉訴與非訴法律業(yè)務(wù)。有償法律咨詢與涉法事務(wù)代理可掃碼加微信：

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來(lái)自：見喜圖書館 > 《間接證據(jù)》

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