（感謝深圳市律師協(xié)會(huì)刑事訴訟委員會(huì)主任黃云為“司法蘭亭會(huì)”題字）

韓旭 | 四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；法學(xué)博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事。

感謝韓教授授權(quán)“司法蘭亭會(huì)”全媒體范圍首發(fā)。

“少捕慎訴慎押”刑事司法政策多是訴訟法學(xué)者研究的問(wèn)題，因?yàn)椤安丁焙汀霸V”屬于程序法問(wèn)題。但是與“慎訴慎押”相適應(yīng)，必然要求“慎刑”。而“慎刑”當(dāng)然屬于實(shí)體法問(wèn)題。

如果能在實(shí)體法上厘清罪與非罪，不僅檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)能夠達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，減少彼此之間的摩擦，而且對(duì)于非罪案件，公安機(jī)關(guān)就不會(huì)提捕，這就從根本上解決了“少捕”問(wèn)題，檢察官的工作量也得以減輕。由此看來(lái)，實(shí)體法問(wèn)題在“少捕慎訴慎押”刑事司法政策落實(shí)中亦不容忽視。

一、緣何要重視實(shí)體法問(wèn)題

實(shí)體法問(wèn)題涉及罪與非罪、輕罪與重罪的問(wèn)題，其在“少捕慎訴慎押”刑事司法政策中具有基礎(chǔ)性地位，發(fā)揮根本性作用。

一是有助于減少溝通成本。目前公安機(jī)關(guān)和檢察院對(duì)一些案件是否構(gòu)罪存在著較大分歧，經(jīng)常需要他們就個(gè)案進(jìn)行磋商交流，以統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。如果能夠形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，或者達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，就無(wú)須對(duì)個(gè)案進(jìn)行協(xié)調(diào)，節(jié)約了人力和時(shí)間投入。

二是訴源治理的重要體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行訴源治理就是要把好進(jìn)入訴訟程序的案件“入口”，而罪與非罪界限的明了，就可以“過(guò)濾”掉一部分進(jìn)入刑事訴訟的案件，從訴源上解決問(wèn)題。

三是嚴(yán)格、準(zhǔn)確執(zhí)法的要求。一個(gè)人一旦被定罪，輕則失去自由，名譽(yù)和財(cái)產(chǎn)受到重大損失，重則失去家庭，乃至被剝奪生命。因此，對(duì)定罪問(wèn)題不可不慎。刑事司法公正最根本的就是罪與非罪的準(zhǔn)確認(rèn)定。無(wú)論是公安機(jī)關(guān)還是人民檢察院都必須高度重視罪與非罪問(wèn)題，不能隨便出入人罪。這是必須堅(jiān)守的司法底線。

二、罪與非罪的模糊界限

刑事司法的理想境界是“無(wú)冤”，但是現(xiàn)實(shí)是殘酷的，司法人員在罪與非罪的判斷上經(jīng)常發(fā)生分歧，立法和司法解釋上標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，尤其是治安處罰與刑事犯罪的界限較難把握。

一是行政犯的入罪標(biāo)準(zhǔn)較難把握。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，自 1997 年《刑法》出臺(tái)之后頒布的 10 個(gè)《刑法修正案》中，無(wú)論是新罪的增設(shè)，還是原有犯罪的調(diào)整，90% 以上圍繞著行政犯罪展開(kāi)。同時(shí)，《刑法修正案（十一）》（2020 年）增設(shè)的 17 個(gè)罪名全部為行政犯罪。

在一起意外被撞逃逸案中，行為人駕駛一輛拖拉機(jī)停靠路邊，不久后被一輛高速行駛的小客車追尾，導(dǎo)致小客車司機(jī)當(dāng)場(chǎng)死亡，行為人發(fā)現(xiàn)后，迅速駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。公訴部門認(rèn)為，根據(jù)《道路交通安全法實(shí)施條例》第 92 條第 1 款的規(guī)定，“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任”。行為人原本對(duì)交通事故沒(méi)有很大責(zé)任，但是存在逃逸行為，所以要面對(duì)交通肇事罪的指控。

問(wèn)題在于，雖然依據(jù)行政法行為人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，但并不必然意味著其也要承擔(dān)刑事責(zé)任?！兜缆方煌ò踩ā纷肪刻右菡呷控?zé)任是基于管理交通秩序和提高行政效率的目的，防止肇事者逃逸后無(wú)人承擔(dān)事故責(zé)任，因而單方面賦予逃逸者不利的后果。但是刑事責(zé)任成立的前提在于，行為人實(shí)施了違反交通法規(guī)的不法行為，且行為與交通事故的后果具有因果條件和客觀歸屬的關(guān)系。換言之，只有能夠?qū)⒔煌ㄕ厥聜龅慕Y(jié)果歸責(zé)于行為人違反注意規(guī)范的行為時(shí)，才能認(rèn)定刑事不法的成立。

但本案中，死傷結(jié)果的發(fā)生并不是行為人的不法行為引起的，而是由于后車駕駛員追尾所致，當(dāng)被害人實(shí)施自我損害或者導(dǎo)致自己陷入風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，在客觀歸責(zé)的判斷上不能將危害結(jié)果歸責(zé)于他人，而應(yīng)自我答責(zé)。因此，雖然行為人根據(jù)行政法的規(guī)定應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，但在刑事判斷中，傷亡結(jié)果卻不能歸責(zé)于行為人逃逸的行為，因此，不構(gòu)成交通肇事罪。

前幾年天津“趙春華擺攤打氣槍案”是典型的行政犯案件，之所以引起較大爭(zhēng)議，就是罪與非罪的認(rèn)定。2021年春節(jié)期間，湖南省邵陽(yáng)市兩名男子因使用大炮仗(大型爆竹)炸死6條手指般大的小魚(yú)被刑事立案并采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施，引發(fā)廣泛熱議。公眾關(guān)注的是兩名男子的行為可否以《刑法》上的“但書”條款“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”處理，可否由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰？

二是情節(jié)嚴(yán)重和兜底條款如何理解？《治安管理處罰法》中對(duì)一些治安違法行為有“情節(jié)較重”的規(guī)定，而《刑法》中大量罪名均有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”的表述。兩者均使用了“情節(jié)”一詞，該如何理解？此外，在《刑法》和公安部、最高人民檢察院的《刑事立案標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定中，在列舉了若干項(xiàng)具體情形后，還在最后用“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“情節(jié)惡劣的其他情形”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行兜底。這些“情節(jié)”該如何理解和把握，事關(guān)罪與非罪問(wèn)題。

三是輕罪化趨勢(shì)明顯。刑法修正案增加的罪名大多是輕罪罪名，有些新罪名就是“脫胎”于之前的治安違法行為。由于罪狀接近于治安違法行為，所以加劇了判斷的難度。刑事“法網(wǎng)”的密集、入罪門檻的降低，確實(shí)為罪與非罪的認(rèn)定帶來(lái)了困難。

三、可能的判斷思路

《刑法》涉及罪名眾多，不可能一一辨析罪與非罪的界限。只能梳理歸納出一些通行的或者共用的判斷規(guī)則或者思路供參考。

（一）刑法謙抑精神的樹(shù)立

刑法具有不得已性、最后保障性的特點(diǎn)，這決定了刑罰的適用必須貫徹謙抑性精神。在我國(guó)進(jìn)入行政犯的時(shí)代，行政違法性應(yīng)當(dāng)成為刑事違法性的前提。有學(xué)者甚至提出“先行后刑”的思路。在刑事違法性的判斷方面，主要考察法益的侵害性、行為的可能性，要善于運(yùn)用常識(shí)、常情、常理進(jìn)行判斷，不可機(jī)械執(zhí)法。例如，對(duì)醉駕類危險(xiǎn)駕駛案件，不能僅僅根據(jù)酒精濃度達(dá)到了法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)就“入罪”，還必須考量駕駛機(jī)動(dòng)車的時(shí)間和路段。

對(duì)此，一些地方通過(guò)內(nèi)部指導(dǎo)文件規(guī)定在“鄉(xiāng)村道路上”駕駛，即便達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)也可以作出不起訴決定。因?yàn)?，其“危險(xiǎn)性”較小。還有，如果是凌晨?jī)扇c(diǎn)鐘駕駛機(jī)動(dòng)車在城市道路上，也可考慮作除罪化處理。

大眾觀念和心理在出入罪問(wèn)題上的作用也必須予以重視。例如，在一起組織賣淫案中，行為人組織為他人提供手淫服務(wù)被認(rèn)定為組織賣淫罪。法院判決的依據(jù)是 2001 年公安部印發(fā)的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，即“不特定的異性之間或者同性之間，以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為”。

針對(duì)全國(guó)范圍“同案不同判”的混亂局面，最高人民法院認(rèn)為，司法應(yīng)根據(jù)刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進(jìn)行認(rèn)定，性交等“進(jìn)入式”性行為屬于刑法意義上的賣淫，而手淫等“非進(jìn)入式”性行為則不能認(rèn)定為刑法上的賣淫。申言之，由于并不存在刑法意義上的賣淫行為，組織賣淫罪難以成立。

（二）除罪化思維的養(yǎng)成

在以懲罰犯罪為導(dǎo)向的社會(huì)，司法人員的“入罪思維”根深蒂固。但是，在“尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)《憲法》和《刑事訴訟法》的今天，尤其是在彰顯人權(quán)的“少捕慎訴慎押”刑事司法政策實(shí)施當(dāng)下，公安司法人員應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成“出罪”思維。當(dāng)一個(gè)案件發(fā)生或者案頭擺放一個(gè)案件時(shí)，首先考慮有哪些“出罪”因素，行為是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益、性質(zhì)、情節(jié)、后果等。

例如，在襲警罪中，不能僅僅因?yàn)樾袨槿伺c執(zhí)法警察有拉扯行為或者行為人撕抓了警察，就認(rèn)定構(gòu)成襲警罪。畢竟，雙方實(shí)力相差懸殊。警察通常佩有槍支或者警棍，且受過(guò)特殊的體能訓(xùn)練，在實(shí)力上明顯優(yōu)于普通公眾。同時(shí)，考慮到警察執(zhí)法公信力有待提高等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。尤其是當(dāng)警察執(zhí)法不規(guī)范、有過(guò)錯(cuò)時(shí)，更不能對(duì)行為人輕易歸罪。

（三）“情節(jié)”判斷的相當(dāng)性和同質(zhì)性

“情節(jié)”問(wèn)題的判斷應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是兜底條款中的“嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)與前面列舉的行為性質(zhì)、程度相當(dāng)；二是對(duì)于本罪沒(méi)有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣情形的，可以比照同類客體罪名中的情形適用。

例如，《刑法》第267條搶奪罪中規(guī)定有“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。然而，該條規(guī)定中并未言明何謂“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，對(duì)此可比照《刑法》第263條規(guī)定的加重處罰情節(jié)，即“入戶搶劫的；在公共交通工具上搶劫的；搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的；多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；搶劫致人重傷、死亡的；冒充軍警人員搶劫的；持槍搶劫的；搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的”。因?yàn)閮烧咔趾Φ姆ㄒ娲笾孪嗤伊啃叹?0年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的幅度內(nèi)。

（四）“疑罪從無(wú)”原則的貫徹

據(jù)“無(wú)罪推定”原則，檢控方需要承擔(dān)證明被追訴人有罪的證明責(zé)任，且這種證明需要達(dá)到“排除一切合理懷疑”的程度。對(duì)于罪與非罪識(shí)別困難的案件，應(yīng)當(dāng)遵循“罪疑有利于被告人”的“疑罪從無(wú)”原則進(jìn)行除罪化處理。這是現(xiàn)代法治的基本要求。

（五）追訴中的檢察終局觀念

檢察機(jī)關(guān)不僅是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，而且是指控犯罪的機(jī)關(guān)，一般來(lái)說(shuō)檢察官職業(yè)群體受過(guò)良好的專業(yè)教育，在罪與非罪問(wèn)題上的判斷更具優(yōu)勢(shì)。因此，當(dāng)出現(xiàn)警檢分歧時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重檢察官的意見(jiàn)。

這也符合以審判為中心刑事訴訟制度改革的精神，符合“公訴引導(dǎo)偵查”的改革方向。如果在罪與非罪問(wèn)題上，檢察官被警察“綁架”或者“牽著鼻子走”，那只能是警察國(guó)而非法治國(guó)。為此，偵查監(jiān)督與協(xié)作配合辦公室的職能應(yīng)得到充分發(fā)揮。