前 言

建設(shè)工程具有資金量大、利潤(rùn)率高的特點(diǎn)，它是行業(yè)內(nèi)各個(gè)企業(yè)的兵家必爭(zhēng)之地。建設(shè)工程地位重要，影響重大，也是國(guó)家進(jìn)行管理的重點(diǎn)，國(guó)家因此也制定了相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，一項(xiàng)基本的制度就是招投標(biāo)制度。招標(biāo)投標(biāo)制度是建設(shè)工程領(lǐng)域責(zé)任制形式的體現(xiàn)。對(duì)于一些特定項(xiàng)目，一般由建設(shè)單位發(fā)布招標(biāo)公告，施工單位制作響應(yīng)文件，參與工程投標(biāo)。建設(shè)單位公開評(píng)標(biāo)，依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，擇優(yōu)選擇施工單位。

一

必須招標(biāo)的項(xiàng)目

基建領(lǐng)域是關(guān)乎社會(huì)民生的重大領(lǐng)域，眾多民營(yíng)、國(guó)資企業(yè)均投入重金進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)。因基建領(lǐng)域包含范圍廣泛，部分工程項(xiàng)目又與社會(huì)公眾利益密切相關(guān)，所以國(guó)家陸續(xù)出臺(tái)法律法規(guī)，明確規(guī)定了必須公開招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍。

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱“招投標(biāo)法”）第3條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目?？偨Y(jié)而言，關(guān)乎社會(huì)重大利益、涉國(guó)資開發(fā)背景和涉外資非營(yíng)利項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)，具體范圍為工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及重要設(shè)備、材料采購(gòu)。

2018年6月，中華人民共和國(guó)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)先后發(fā)布《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（第16號(hào)）和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號(hào)），對(duì)必須招標(biāo)的項(xiàng)目進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，筆者總結(jié)如下：

二

中標(biāo)無效的情形

因大部分工程項(xiàng)目涉及金額巨大，在巨大的經(jīng)濟(jì)利益面前，一些招投標(biāo)人通過各種手段影響招標(biāo)公平。為打擊上述違法行為，《招投標(biāo)法》詳細(xì)規(guī)定了五種中標(biāo)無效的情形，筆者總結(jié)如下：

三

中標(biāo)無效的法律后果：合同位階矛盾

必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目被認(rèn)定為中標(biāo)無效的，直接后果就是簽訂的建設(shè)工程總承包合同（以下簡(jiǎn)稱“施工合同”）無效。在法律實(shí)踐中，因工程項(xiàng)目實(shí)際情況，承發(fā)包人可能在后續(xù)施工中會(huì)簽訂多份施工合同和補(bǔ)充協(xié)議。當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用合同？

在中標(biāo)有效的情況下，解決思路十分明確。第一，中標(biāo)備案合同具有最高效力，涉及工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)條款不得變更；第二，非實(shí)質(zhì)條款的變更在雙方達(dá)成合意的前提下有效。

但如果在中標(biāo)無效的情況下，合同的適用就存在爭(zhēng)議。因中標(biāo)無效，導(dǎo)致中標(biāo)備案合同無效，而后續(xù)施工合同因未進(jìn)行招標(biāo)程序而無效，則整個(gè)項(xiàng)目簽訂的施工合同均為無效，此時(shí)雙方發(fā)生糾紛，特別是價(jià)款糾紛，應(yīng)如何適用合同？

結(jié)合司法解釋和相關(guān)案例，筆者提出如下見解：首先，涉案施工合同均無效的情況下，以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)，實(shí)際履行合同判斷標(biāo)準(zhǔn)為簽證記錄、工程款支付記錄、會(huì)議紀(jì)要、竣工驗(yàn)收材料等。

其次，無法確定實(shí)際履行合同的，先前法院處理方式為結(jié)合施工合同差價(jià)，結(jié)合工程質(zhì)量、當(dāng)事人之間過錯(cuò)、誠(chéng)實(shí)信用原則等予以合理分配確定【（2017）最高法民終175號(hào)】。筆者對(duì)上述裁判規(guī)則存在異議，第一，裁判規(guī)則忽視雙方真實(shí)意思表示，以合同差價(jià)為基礎(chǔ)，難免有和稀泥之嫌疑。第二，依據(jù)雙方過錯(cuò)和法律原則裁判，標(biāo)準(zhǔn)無法量化，自由裁量空間過大。2021年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一），提出了明確處理方式，24條第3款規(guī)定，實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。上述規(guī)則的出臺(tái)解決了無效施工合同的位階矛盾。

四

聯(lián)合招標(biāo)問題

在實(shí)務(wù)中，部分大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程的招標(biāo)接受聯(lián)合體招標(biāo)，兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)，兩個(gè)以上的承包單位可以組成聯(lián)合體，共同參與招標(biāo)。聯(lián)合體招標(biāo)人應(yīng)參加資格預(yù)審并提交資格預(yù)審申請(qǐng)文件，資格預(yù)審后，聯(lián)合體不可增減、更換成員參加投標(biāo)?！　?/span>

聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

五

招投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)防范

施工單位作為投標(biāo)人，在參與工程項(xiàng)目招標(biāo)過程中，應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)，以合理合法手段競(jìng)爭(zhēng)，以達(dá)到中標(biāo)目的。筆者針對(duì)招投標(biāo)常見風(fēng)險(xiǎn)，提出如下建議：

第一，區(qū)分項(xiàng)目性質(zhì)，非必須招投標(biāo)項(xiàng)目上應(yīng)采用非招投標(biāo)的其他方式。現(xiàn)今法律規(guī)定確定了必須采取招投標(biāo)的范圍，那么除了該范圍之外的其他建設(shè)工程項(xiàng)目便可以不采用招投標(biāo)的方式。施工單位在工程項(xiàng)目前期調(diào)查中，可以對(duì)照《招標(biāo)投標(biāo)法》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》查看所列范圍，準(zhǔn)確界定項(xiàng)目是否需要采取招投標(biāo)的方式，一方面節(jié)省時(shí)間精力，另一方面也可以避免很多法律上的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，規(guī)范招投標(biāo)過程中材料獲取途徑、方式、內(nèi)容。現(xiàn)實(shí)商業(yè)活動(dòng)中，為了獲取有力競(jìng)爭(zhēng)地位，施工單位都會(huì)盡可能獲取招標(biāo)信息，在獲取招標(biāo)信息后會(huì)再盡可能獲取相對(duì)應(yīng)的招投標(biāo)資料。但是在信息獲取過程中，應(yīng)警惕侵犯商業(yè)秘密罪和賄賂犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。施工單位不得以“培訓(xùn)”“幫忙”等不正當(dāng)方式獲取招投標(biāo)內(nèi)部信息，不規(guī)范的信息獲取行為輕則導(dǎo)致廢標(biāo)，重則導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密和賄賂罪的刑事犯罪，這對(duì)于施工單位來說，都是得不償失的。

第三，禁止“圍標(biāo)”“陪標(biāo)”。在招投標(biāo)中，一些施工單位為了減少競(jìng)爭(zhēng)，會(huì)請(qǐng)求其他單位陪同投標(biāo)走形式或者投標(biāo)單位在參加招標(biāo)前私下串通，一致抬高或壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行投標(biāo)。上述行為均屬于串通投標(biāo)行為，都會(huì)導(dǎo)致中標(biāo)被廢，構(gòu)成串通投標(biāo)罪。串通投標(biāo)的行為嚴(yán)重?fù)p害招投標(biāo)程序的公平公正，也會(huì)給施工單位帶來刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，施工單位應(yīng)警惕杜絕。

作 者 簡(jiǎn) 介

施若冰

法律碩士。專注于民商事爭(zhēng)議解決、企業(yè)合規(guī)、建設(shè)工程等法律服務(wù)領(lǐng)域。