“四要件”犯罪構(gòu)成理論是一種平面化、耦合式的思維，各個(gè)要件的考察沒有邏輯順序的限定，具有一定的恣意性。如果將犯罪的認(rèn)定區(qū)分為入罪和出罪，從入罪角度而言，“四要件”犯罪構(gòu)成理論比德日“三階層”犯罪構(gòu)成理論更為高效和便捷；但從出罪角度而言，“四要件”犯罪構(gòu)成理論則難以清晰地區(qū)分違法阻卻與責(zé)任阻卻，導(dǎo)致出罪路徑的模糊。簡言之，“四要件”犯罪構(gòu)成理論更側(cè)重于打擊犯罪，而非保障人權(quán)。以“四要件”犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行否定事實(shí)或者否定罪名的無罪式辯護(hù)，難以取得良好的效果。

（一）關(guān)注定罪要素，忽視定罪邏輯的適正性

“四要件”犯罪構(gòu)成理論將犯罪全部成立條件歸納為客觀要件和主觀要件，并無問題。遺憾的是并未進(jìn)一步理順客觀要件與主觀要件之間的關(guān)系。由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中犯罪認(rèn)定存在一定的隨意性。“四要件”犯罪構(gòu)成理論強(qiáng)調(diào)只要四個(gè)要件齊備,就可以得出行為人有罪的結(jié)論。這種判斷方式缺乏安定性。很多時(shí)候，“四要件”犯罪構(gòu)成理論得出的結(jié)論主要是基于判斷的立場，而非判斷的依據(jù)。在“四要件”犯罪構(gòu)成理論的影響下，辦案人員會過分關(guān)注追訴犯罪，忽視無罪證據(jù)。

在犯罪認(rèn)定上，首先是歸因，其次才是歸責(zé)。例如，甲死亡是一個(gè)結(jié)果。在刑事訴訟活動中，首先應(yīng)當(dāng)查明是什么原因?qū)е录姿劳觯l導(dǎo)致甲死亡。在查明是A殺死甲的前提下，才能進(jìn)一步判斷是否應(yīng)當(dāng)對A進(jìn)行懲罰?！胺缸锏恼J(rèn)定應(yīng)該遵循犯罪行為本身的規(guī)律,即發(fā)生了案件事實(shí),存在某種犯罪的行為,再查找對其行為和結(jié)果負(fù)責(zé)的行為人并確定其罪過的存在與否,以最終決定是否能夠責(zé)令某人對某種行為承擔(dān)刑事責(zé)任?！保▌⑵G紅）因此，犯罪認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)是先客觀，后主觀。如果相反，則容易陷入“主觀歸罪”的錯(cuò)誤邏輯中。

值得強(qiáng)調(diào)的是，司法實(shí)踐中，很多律師在辯護(hù)詞中習(xí)慣于先對成立犯罪的主觀要件發(fā)表意見，再對客觀要件發(fā)表意見。這種論證邏輯也未遵從先客觀、后主觀的犯罪認(rèn)定邏輯。

（二）不區(qū)分違法與有責(zé)，導(dǎo)致出罪困難

“四要件”犯罪構(gòu)成理論不區(qū)分違法與有責(zé)。這也是“四要件”犯罪構(gòu)成理論與德日“三階層”犯罪構(gòu)成理論最大的區(qū)別。傳統(tǒng)犯罪論認(rèn)為，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，社會危害性是由成立犯罪的客觀要件和主觀要件決定的。如果缺乏任一要件，則不成立犯罪。因此，“四要件”犯罪構(gòu)成理論沒有區(qū)分違法和有責(zé)，所有要件在認(rèn)定犯罪時(shí)都是“等價(jià)”判斷，互為依存。雖然，“四要件”犯罪構(gòu)成理論也將犯罪成立條件分為客觀要件和主觀要件，但是并沒有標(biāo)明哪些要件表明違法，哪些要件表明有責(zé)。并且，客觀要件與主觀要件的分類并不能對應(yīng)違法與有責(zé)。例如，主觀要件中的犯罪主體顯然表明的是違法要素。換言之，“四要件”犯罪構(gòu)成理論“有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內(nèi)在的差異之嫌”。（[日]大塚仁）

因?yàn)椴粎^(qū)分違法和有責(zé)，“四要件”犯罪構(gòu)成理論中不可能存在違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，導(dǎo)致在出罪判斷時(shí)缺乏理論依據(jù)。當(dāng)裁判者基于“自由心證”認(rèn)為被告人具有不被秩序所容忍的主觀心理狀態(tài)時(shí)，會“想方設(shè)法”去“尋找”刑法規(guī)范將被告人的行為評價(jià)為犯罪。此時(shí)，辯護(hù)律師幾乎很難從“四要件”犯罪構(gòu)成理論中找到強(qiáng)有力的出罪辯護(hù)理由。

（三）缺乏說理性，限制二審辯護(hù)效果

中國裁判文書網(wǎng)是全球最大的裁判文書數(shù)據(jù)庫，收錄了海量的刑事裁判文書。但實(shí)踐中很多案件的判決書寫得很簡單，并沒有充分論證入罪過程，只是簡單的堆砌了犯罪成立的四個(gè)要件，甚至有的連要件都沒有進(jìn)行說明。“隨便翻開一份刑事判決書，在原本應(yīng)該載有說理內(nèi)容的'本院認(rèn)為’部分，映入眼簾的文字十之八九是：'根據(jù)《刑法》第X條的規(guī)定，被告人的行為構(gòu)成某罪，為嚴(yán)肅國法對被告人的行為予以嚴(yán)懲；辯護(hù)人所提的辯護(hù)意見，缺乏事實(shí)和法律支撐，本院不予采納，據(jù)此判決如下……’在說理部分僅寥寥數(shù)語、惜墨如金的判決，基本可以劃入'不講道理’的范疇”（周光權(quán)）。這種判決理由的簡化，一方面是因?yàn)樗痉ǖ陌谅硪环矫嬉彩怯捎凇八囊狈缸飿?gòu)成理論本身缺乏判斷邏輯造成的。

缺乏定罪量刑論證過程的判決書不利于二審辯護(hù)的展開。二審辯護(hù)的主要“靶子”是一審判決書的不當(dāng)之處。如果一審判決書只是籠統(tǒng)地認(rèn)定被告人有罪，而不對認(rèn)定有罪過程詳加論述的話，二審辯護(hù)就很容易陷入“無的放矢”的局面。實(shí)踐中，因?yàn)椴涣私庖粚彿ü僬J(rèn)定罪名成立的思維邏輯，導(dǎo)致很難判斷一審法官在認(rèn)識上是否存在錯(cuò)誤。以至于多數(shù)二審辯護(hù)只是機(jī)械重復(fù)一審的辯護(hù)觀點(diǎn)，無法說服二審法官更改結(jié)果，最終難離“維持原判”的局面。

德日的“三階層”犯罪構(gòu)成理論將犯罪成立條件分為三個(gè)層面，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。這三個(gè)階層分別對應(yīng)罪刑法定主義、法益保護(hù)主義和責(zé)任主義三大理念。“由于罪刑法定主義的原理能導(dǎo)出構(gòu)成要件該當(dāng)性的要件，基于法益保護(hù)主義的原理可以解釋違法性的要件，而根據(jù)責(zé)任主義的原理，能夠?qū)С鲇胸?zé)性的要件?！保╗日]山口厚）

（一）“三階層”的判斷內(nèi)容

構(gòu)成要件，是指立法者在法律上所規(guī)定的犯罪行為類型?；谧镄谭ǘㄖ髁x的要求，刑法將具有可罰性的法益侵害行為加以類型化。值得刑法處罰的行為首先必須符合類型化的構(gòu)成要件。構(gòu)成要件該當(dāng)性，就是指行為符合刑法規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件。不該當(dāng)構(gòu)成要件的行為不能成立犯罪，可見構(gòu)成要件該當(dāng)性也具備出罪機(jī)能。值得注意的是，“四要件”犯罪構(gòu)成理論中的“構(gòu)成要件”與“三階層”犯罪構(gòu)成理論中的“構(gòu)成要件”并不是同一概念，在使用時(shí)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

違法性，是指對法規(guī)范的違法。因?yàn)闃?gòu)成要件是法益侵害行為的類型化，通常而言，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為就具備違法性。理論上，將符合構(gòu)成要件且違法稱為不法。只有在例外情況下，符合構(gòu)成要件的行為可能具備違法阻卻事由而否定違法性。因此，違法性判斷是一種反向判斷。如果不存在違法阻卻事由的情形，則符合構(gòu)成要件的行為均違法。另外，除了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等法定的違法阻卻事由外，實(shí)踐中也承認(rèn)超法規(guī)違法阻卻事由。違法性判斷同樣具備出罪機(jī)能。

有責(zé)性，也稱非難可能性，是指能夠就符合構(gòu)成要件且違法的行為對行為主體進(jìn)行非難。無責(zé)任就無刑罰，對欠缺責(zé)任的行為不處罰，已成為現(xiàn)代法治社會的共識?！凹幢闶欠蠘?gòu)成要件且違法的行為，在作出該行為之時(shí)沒有的責(zé)任的場合，仍然不能肯定犯罪的成立。”（[日]山口厚）是否具備責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從責(zé)任能力、期待可能性、違法性認(rèn)識、故意、過失、目的與動機(jī)等責(zé)任要素方面進(jìn)行考察。

（二）“三階層”的判斷邏輯

因?yàn)樾塘P是也一種不得已的惡，因此適用刑罰應(yīng)當(dāng)審慎和謙抑。在認(rèn)定犯罪的活動中，應(yīng)當(dāng)盡力做到判斷的明確。相比“四要件”犯罪構(gòu)成理論，“三階層”犯罪構(gòu)成理論能夠更好的克服刑法適用的恣意性。

在邏輯關(guān)系上，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性不是相互依存的關(guān)系，而是位階關(guān)系、遞進(jìn)關(guān)系。該當(dāng)構(gòu)成要件是判斷違法性的前提，而違法性也是有責(zé)性的判斷前提。沒有前者，就沒有后者。不可能存在具備違法性，但不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性；或者具備有責(zé)性，但不具備違法性的情形存在。因此，“三階層”的判斷是層層遞進(jìn)的，不能調(diào)換判斷順序。

在判斷過程中，每一個(gè)階層判斷都是一次出罪的過程。構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性判斷都具備出罪機(jī)能。首先，法律沒有規(guī)定為犯罪的，不得定罪處罰。構(gòu)成要件該當(dāng)性成為罪刑法定的界限，能夠有效地抑制內(nèi)心的處罰沖動。其次，即便該當(dāng)構(gòu)成要件，如果存在違法阻卻事由，同樣應(yīng)當(dāng)出罪，而不能繼續(xù)判斷是否有責(zé)。例如，正當(dāng)防衛(wèi)行為肯定該當(dāng)構(gòu)成要件，外觀上符合某一具體犯罪的類型，但由于具備法定違法阻卻事由，因此排除出犯罪圈。最后，即便該當(dāng)構(gòu)成要件且違法，因?yàn)槿狈ω?zé)任要素，也不成立犯罪。例如，13周歲的甲實(shí)施故意殺人行為。雖然甲實(shí)施的故意殺人行為該當(dāng)故意殺人罪的構(gòu)成要件且具備違法性，但由于甲不具備責(zé)任能力，因此不能進(jìn)行非難。

簡言之，“三階層”犯罪構(gòu)成理論的深刻價(jià)值不僅在于對成立犯罪的違法要素與責(zé)任要素進(jìn)行分類，更在于確立了犯罪認(rèn)定的邏輯順序。由規(guī)范到事實(shí)、由客觀到主觀、由形式到實(shí)質(zhì)的判斷鎖定了判斷順序，難以判斷的對象也受到限定，從而賦予了原本困難的犯罪成立與否的判斷以安定性。

無論是“四要件”還是“三階層”都是適用刑法的技術(shù)。刑辯律師應(yīng)當(dāng)掌握更有利于辯護(hù)目的實(shí)現(xiàn)的“三階層”技術(shù)。面對精細(xì)化的理論容易使人產(chǎn)生畏難情緒。基于長久以來的思維慣性和用語習(xí)慣，傳統(tǒng)刑辯律師可能會選擇抵觸“三階層”。但事實(shí)上，從“四要件”向“三階層”的轉(zhuǎn)換并不是“脫胎換骨”式的。概念、術(shù)語不是主要的，善于運(yùn)用“三階層”的出罪機(jī)制即可。在現(xiàn)代法治理念之下，只要堅(jiān)持先規(guī)范、后事實(shí)；先客觀、后主觀；先形式、后實(shí)質(zhì)的判斷邏輯，就能更好地表達(dá)無罪辯護(hù)觀點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)價(jià)值。

（一）先認(rèn)識規(guī)范、后判斷事實(shí)

認(rèn)定犯罪的演繹邏輯中，大前提是法律規(guī)范，而小前提是案件事實(shí)，最終推導(dǎo)出結(jié)論。若將大小前提調(diào)換位置，則可能會出現(xiàn)錯(cuò)誤的結(jié)論?！叭绻孪入x開《刑法》規(guī)定確定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后再與《刑法》條文相對照，必然出現(xiàn)為所欲為的局面?！保◤埫骺?/span>

案例一，2019年間，李某辦理了多張信用卡，并辦理一臺POS機(jī)采用虛構(gòu)交易的方式進(jìn)行刷卡套現(xiàn)近500萬元。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為刷卡套現(xiàn)的行為涉嫌犯罪。根據(jù)2018年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

結(jié)合案件事實(shí)和司法解釋的規(guī)定，似乎可以認(rèn)定李某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但這種有罪認(rèn)識實(shí)際上犯了“先入為主”的邏輯錯(cuò)誤。2018年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條所處罰的對象是從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)并為他人套現(xiàn)的人，而不是處罰利用他人套現(xiàn)服務(wù)套取資金的人。顯然自己給自己套現(xiàn)的情形不在處罰范圍之列。

（二）先判斷不法（客觀）、后判斷有責(zé)（主觀）

“在刑法中,首先評價(jià)的是行為對客觀的外部的秩序的意義,其次才要去考慮主觀方面的意志或者情操方面的態(tài)度問題。”（[日]小野清一郎）“三階層”理論在認(rèn)定犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)先審查違法要素，然后審查責(zé)任要素。否則，“如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪,即先考慮行為人,再分析行為人的心理狀態(tài),進(jìn)而追查行為人實(shí)施了何種行為,侵犯了何種法益,難以避免'先抓人,后填補(bǔ)事實(shí)’的現(xiàn)象。”（張明楷）

案例二，2011年9月30日都某準(zhǔn)備駕車外出。適逢鄰居陳某將車停在車庫過道，導(dǎo)致都某所駕車輛無法駛出。雙方遂發(fā)生口角，都某拳擊、腳踹陳某頭部、腹部，致其鼻腔出血。后陳某報(bào)警。民警趕到現(xiàn)場后將都某帶上警車，由陳某駕車跟隨警車一起到派出所接受處理。在等候處理時(shí)，陳某突然倒地，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效于當(dāng)日死亡。經(jīng)鑒定，陳某有高血壓并冠狀動脈粥樣硬化性心臟病，因糾紛后情緒激動、頭面部（鼻根部）受外力作用等導(dǎo)致機(jī)體應(yīng)激反應(yīng)，促發(fā)有病變的心臟驟停而死亡。

有人認(rèn)為，都某主觀上具有傷害故意，客觀上實(shí)施了傷害行為并導(dǎo)致死亡結(jié)果。因此，都某構(gòu)成故意傷害（致死）罪。這實(shí)際上犯了“主觀歸罪”的邏輯錯(cuò)誤。以所謂的罪過內(nèi)容決定行為性質(zhì)，會導(dǎo)致從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，從而得出錯(cuò)誤結(jié)論。

基于不法、有責(zé)的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)先判斷不法（客觀），后判斷有責(zé)（主觀）。刑法規(guī)定的故意傷害行為是指足以使人造成輕傷以上后果的行為。根據(jù)構(gòu)成要件判斷，都某對被害人陳某實(shí)施的毆打行為難以造成輕傷以上后果，不屬于刑法評價(jià)上的傷害行為。因此，都某不具備故意傷害罪的構(gòu)成要件，從而不構(gòu)成故意傷害罪。但客觀上，都某實(shí)施的毆打行為造成他人死亡后果，符合過失致人死亡罪的構(gòu)成要件。并且，主觀上，都某應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的毆打行為可能對他人生命健康造成嚴(yán)重后果，但因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，因此，都某主觀上存在過失。綜上，都某構(gòu)成過失致人死亡罪。

（三）形式判斷可用于入罪出罪，而實(shí)質(zhì)判斷只能用于出罪

對于違法性認(rèn)識，可以分為形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性。形式違法性，是指對法規(guī)范的違反。而實(shí)質(zhì)違法性，是指的法益侵害性。刑法將具有法益侵害的行為類型化為犯罪。形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性通常是一致，但特殊場合存在分離。例如，由于立法的滯后性，某些侵害法益的行為尚未被類型化為構(gòu)成要件。又如，符合構(gòu)成要件的違法行為，基于法益衡量或者存在超法規(guī)的違法阻卻事由，而否定實(shí)質(zhì)違法性。基于罪刑法定主義的要求，否定實(shí)質(zhì)違法性可以作為出罪路徑，但具備實(shí)質(zhì)違法性卻不能作為入罪理由。

案例三，甲在網(wǎng)上發(fā)布為某劇組招聘女演員的消息。隨后，有女青年前往甲指定的賓館房間應(yīng)聘。在應(yīng)聘過程中，甲對女青年謊稱，如想應(yīng)聘成功，就必須遵守潛規(guī)則（即與甲發(fā)生性關(guān)系）。有的女青年就同意與甲發(fā)生性關(guān)系，但事后得知招聘女演員完全是子虛烏有。從案例看，甲利用欺騙方式與婦女發(fā)生性行為，肯定違背婦女意志，侵害了婦女的性自主決定權(quán)。但強(qiáng)奸罪將違背婦女意志的不法行為限定為暴力、脅迫行為。因此，即便認(rèn)為甲的行為侵害法益，具有實(shí)質(zhì)違法性，也不能認(rèn)定甲構(gòu)成犯罪。因?yàn)閷?shí)質(zhì)違法性只有出罪機(jī)能，不具備入罪機(jī)能。

案例四，楊某（案發(fā)時(shí)79歲），是河北省“五道古火會”非遺傳承人。2011年“五道古火會”被列入河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。2016年2月19日，楊某在制作古火會所需的煙花藥（具有爆燃性）時(shí)，被趙縣警方以涉嫌非法制造爆炸物罪拘留。從案情而言，楊某的行為符合非法制造爆炸物罪的構(gòu)成要件，并且不具備違法阻卻事由，其行為似乎符合非法制造爆炸物罪不法層面的條件。但楊某制造爆炸物的行為本身是傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，具有顯著的積極作用。并且，保護(hù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有國際法和國內(nèi)法依據(jù)，楊某的行為也并未實(shí)際造成任何危害后果。幾百年來，“五道古火會”也沒有發(fā)生重大安全事故。因此，從法益衡量的角度，楊某非法制造爆炸物的行為并不具備實(shí)質(zhì)違法性，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。