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借用資質(zhì)施工情形下，借用人能以實(shí)際施工人身份排除出借人其他債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行嗎？ 作者/ 張海龍 彭鎮(zhèn)坤 郭靜（北京云亭律師事務(wù)所） ?閱讀提示 建設(shè)工程施工實(shí)務(wù)中，借用資質(zhì)施工司空見慣，在“營改增”大背景下，工程款往往先由發(fā)包人匯入資質(zhì)出借人銀行賬戶，然后出借人再通過支付勞務(wù)費(fèi)、材料費(fèi)等名義轉(zhuǎn)至借用人賬戶。一旦出借人拖欠他人款項(xiàng)被判決歸還時(shí)，法院往往會(huì)凍結(jié)出借人的銀行賬戶進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，借用資質(zhì)施工的工程款亦會(huì)被凍結(jié)，此時(shí)借用人以實(shí)際施工人身份提出執(zhí)行異議之訴，法院會(huì)如何處理？借用資質(zhì)進(jìn)行施工的行為是法律和司法解釋禁止的行為，借用人選擇利用出借人的資質(zhì)對(duì)外承攬建筑工程，選擇為法律所不容之行為并獲取收益，其亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此可能帶來的不受法律保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)入出借人賬戶內(nèi)的資金即為出借人的財(cái)產(chǎn)，借用人主張?jiān)摽顚儆谄鋫€(gè)人財(cái)產(chǎn)的理由沒有法律依據(jù)，不足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。 一、2012年1月9日，孟凡生等人將東亞公司以買賣合同糾紛為由，訴至長春中院。2012年9月28日長春中院判決：東亞公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付孟凡生鋼材款人民幣731.9 30620萬元并支付違約金。執(zhí)行過程中長春中院實(shí)際凍結(jié)東亞公司建和分公司賬戶存款585.043510萬元。該585.043510萬元系空軍軍官住房發(fā)展中心于2012年12月17日轉(zhuǎn)入東亞公司建和分公司的藍(lán)天佳苑小區(qū)二期工程的工程款。 二、東亞公司成立于1993年7月9日，經(jīng)營范圍為承攬國內(nèi)外建筑工程。2006年3月17日，東亞公司向長春市工商行政管理局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立分支機(jī)構(gòu)東亞公司建和分公司。2006年3月24日，長春市工商行政管理局頒發(fā)了建和分公司營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為在所隸屬的公司經(jīng)營范圍內(nèi)，從事工程承包經(jīng)營，其民事責(zé)任由所屬的公司承擔(dān)。建和分公司的負(fù)責(zé)人于2013年5月29日變更為李建國。 三、東亞公司建和分公司自成立起，李建國為實(shí)際投資人，建和分公司承建的全部工程為李建國個(gè)人洽談，亦由其投入墊資并組織工人建設(shè)，東亞公司僅收取管理費(fèi)。藍(lán)天佳苑二期工程亦由李建國個(gè)人洽談、組織施工承建，并墊付部分款項(xiàng)。李建國是建和分公司的實(shí)際承包人。東亞公司建和分公司每年向東亞公司繳納3萬元業(yè)務(wù)費(fèi)用，每年向東亞公司繳納10萬元工程費(fèi)用。 四、李建國提出執(zhí)行異議，認(rèn)為法院查封的585.043510萬元是李建國承包東亞公司建和分公司并承建藍(lán)天佳苑二期工程所得收益，請(qǐng)求法院解除對(duì)該款項(xiàng)的凍結(jié)。長春中院于駁回了李建國的異議。 五、后李建國提起執(zhí)行異議之訴，請(qǐng)求判決長春中院不得執(zhí)行東亞公司建和分公司賬戶存款585.043510萬元。最高人民法院撤銷吉林省高級(jí)人民法院(2015)吉民一終字第72號(hào)民事判決、吉林省長春市中級(jí)人民法院(2014)長民二初字第5號(hào)民事判決；并駁回李建國的訴訟請(qǐng)求。 本案的焦點(diǎn)問題是借用資質(zhì)施工情形下，借用人能否以實(shí)際施工人身份排除出借人其他債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行。云亭建工律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)為：借用人不能以此為由排除出借人其他債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行。分析如下： 第一，建設(shè)工程事關(guān)公共安全和公共利益，國家對(duì)建設(shè)施工實(shí)行嚴(yán)格的資質(zhì)管理。借用資質(zhì)承攬工程是《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明令禁止的行為。 第二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第24條對(duì)合同無效但竣工驗(yàn)收合格情形下，參照合同約定的工程價(jià)款進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，并非對(duì)借用資質(zhì)施工的許可，而是特定情形下對(duì)農(nóng)民工等弱勢(shì)群體的保護(hù)措施。 第三，資質(zhì)借用人在應(yīng)當(dāng)知道借用資質(zhì)承攬工程非法，應(yīng)當(dāng)知道工程款有可能被出借人的債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行措施的情況下，仍然逆法而行，法律如果再對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，不利于法律法規(guī)的貫徹實(shí)施和對(duì)善良風(fēng)俗的保護(hù)。 實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié) 前事不忘，后事之師。云亭建工律師團(tuán)隊(duì)在對(duì)最高院上千份裁判文書研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合自己辦理大量建工案件的親身體驗(yàn)，就本案類似問題總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)如下，供讀者實(shí)踐操作中參考： 第一，借用資質(zhì)施工是法律嚴(yán)格禁止的行為。司法解釋之所以設(shè)立實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)制度，是考慮到承包人承攬工程后一轉(zhuǎn)了之，實(shí)際施工人墊付人力、財(cái)力將工程完工且驗(yàn)收合格后，如果承包人不積極向發(fā)包人主張工程款，將導(dǎo)致實(shí)際施工人物化在工程項(xiàng)目中的資金無法收回，進(jìn)而無力清償建筑工人工資。該制度是出于保護(hù)建筑工人利益而制定的權(quán)宜之計(jì)，但司法實(shí)踐中實(shí)際施工人制度存在過度濫用的情形，以實(shí)際施工人身份排除強(qiáng)制執(zhí)行即為濫用情形之一。 第二，《保障農(nóng)民工工資支付條例》要求承包單位開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項(xiàng)用于支付該工程建設(shè)項(xiàng)目中的農(nóng)民工工資。同時(shí)，農(nóng)民工工資專用賬戶資金不得因支付為本項(xiàng)目提供勞動(dòng)的農(nóng)民工工資之外的原因被查封、凍結(jié)或者劃撥。在已經(jīng)發(fā)生實(shí)際施工人借用資質(zhì)施工時(shí)，為避免農(nóng)民工工資被承包人其他債權(quán)人申請(qǐng)法院扣劃，可以充分運(yùn)用《保障農(nóng)民工工資支付條例》賦予的權(quán)利，設(shè)立農(nóng)民工工資專用賬戶以排除強(qiáng)制執(zhí)行。 《中華人民共和國建筑法》（2019年修正） 第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。 禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國令〔2019〕714號(hào)） 第二十五條 施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。 禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程。 施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。 《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕21號(hào)） 第二十五條 對(duì)案外人的異議，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)判斷其是否系權(quán)利人： （一）已登記的不動(dòng)產(chǎn)，按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿判斷；未登記的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，按照土地使用權(quán)登記簿、建設(shè)工程規(guī)劃許可、施工許可等相關(guān)證據(jù)判斷； （二）已登記的機(jī)動(dòng)車、船舶、航空器等特定動(dòng)產(chǎn)，按照相關(guān)管理部門的登記判斷；未登記的特定動(dòng)產(chǎn)和其他動(dòng)產(chǎn)，按照實(shí)際占有情況判斷； （三）銀行存款和存管在金融機(jī)構(gòu)的有價(jià)證券，按照金融機(jī)構(gòu)和登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的賬戶名稱判斷；有價(jià)證券由具備合法經(jīng)營資質(zhì)的托管機(jī)構(gòu)名義持有的，按照該機(jī)構(gòu)登記的實(shí)際出資人賬戶名稱判斷； （四）股權(quán)按照工商行政管理機(jī)關(guān)的登記和企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示的信息判斷； （五）其他財(cái)產(chǎn)和權(quán)利，有登記的，按照登記機(jī)構(gòu)的登記判斷；無登記的，按照合同等證明財(cái)產(chǎn)權(quán)屬或者權(quán)利人的證據(jù)判斷。 案外人依據(jù)另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，該法律文書認(rèn)定的執(zhí)行標(biāo)的權(quán)利人與依照前款規(guī)定得出的判斷不一致的，依照本規(guī)定第二十六條規(guī)定處理。 《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國令〔2019〕724號(hào)） 第二十六條 施工總承包單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，專項(xiàng)用于支付該工程建設(shè)項(xiàng)目農(nóng)民工工資。 第三十三條 除法律另有規(guī)定外，農(nóng)民工工資專用賬戶資金和工資保證金不得因支付為本項(xiàng)目提供勞動(dòng)的農(nóng)民工工資之外的原因被查封、凍結(jié)或者劃撥。
最高人民法院在本案民事判決書中就李建國對(duì)建和分公司賬戶內(nèi)的案涉爭議款項(xiàng)提出的執(zhí)行異議是否成立，是否足以阻卻人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行論述如下：一、李建國提出的其與東亞公司關(guān)于建和分公司經(jīng)營模式的內(nèi)部約定，不具有對(duì)抗第三人的法律效力。如前所述，建和分公司作為東亞公司的分公司在工商行政管理機(jī)關(guān)依法注冊(cè)登記，應(yīng)當(dāng)受到《公司法》既有規(guī)則的調(diào)整。無論當(dāng)時(shí)東亞公司與建和分公司內(nèi)部如何約定雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及責(zé)任劃分標(biāo)準(zhǔn)，該約定內(nèi)容均不足以對(duì)抗其在工商行政管理機(jī)關(guān)依法注冊(cè)登記的公示效力，進(jìn)而不足以對(duì)抗第三人。建和分公司、李建國如認(rèn)為其為東亞公司承擔(dān)責(zé)任有違其與東亞公司之間的內(nèi)部約定，可與東亞公司協(xié)商解決。既然建和分公司系東亞公司的分支機(jī)構(gòu)，而案涉爭議款項(xiàng)又在建和分公司銀行賬戶內(nèi)，故該筆款項(xiàng)在法律上就是東亞公司的財(cái)產(chǎn)。在對(duì)東亞公司強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，如未出現(xiàn)法定的可以不予執(zhí)行之情形，人民法院可以執(zhí)行該筆款項(xiàng)。二、建和分公司與東亞公司之間的內(nèi)部承包合同，不屬于《執(zhí)行規(guī)定》第78條規(guī)定的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)被承包的情形。首先，該內(nèi)部承包合同載明的承包人是建和分公司，被承包人是東亞公司，也就是說，從該合同的表現(xiàn)形式來看，被承包經(jīng)營的是東亞公司，建和分公司作為企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)并沒有被承包。且從已查明的事實(shí)看，無論是東亞公司還是建和分公司與李建國之間均沒有簽訂相關(guān)承包合同。據(jù)此，原判決認(rèn)定李建國是建和分公司的實(shí)際承包人缺乏合同依據(jù)。其次，該內(nèi)部承包合同約定的承包范圍為《資質(zhì)證書》中規(guī)定的工業(yè)與民用建筑承包范圍，也就是說，究其合同約定之實(shí)質(zhì)，該合同名為內(nèi)部承包，實(shí)為建設(shè)工程施工企業(yè)資質(zhì)租賃或者有償使用。李建國在庭審中亦自認(rèn)其經(jīng)營建和分公司，主要是利用東亞公司的資質(zhì)方便其對(duì)外承攬建筑工程。換言之，該內(nèi)部承包合同約定之實(shí)質(zhì)并非承包法律關(guān)系。三、《執(zhí)行規(guī)定》第78條中規(guī)定以及予以保護(hù)的承包或者租賃經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)是法律所準(zhǔn)許的承包、租賃形式。眾所周知，建筑施工企業(yè)具有很強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，且施工質(zhì)量直接關(guān)系到人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，因此不僅要求此類企業(yè)要具有符合國家規(guī)定的注冊(cè)資本，而且要具有與所從事的建筑施工活動(dòng)相適應(yīng)的專業(yè)資質(zhì)。實(shí)踐中，一些建筑施工企業(yè)中所謂承包或者租賃經(jīng)營的實(shí)質(zhì)，是不具備資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人，以承包或者租賃形式，掩蓋其借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)進(jìn)行施工的目的，由于借用資質(zhì)進(jìn)行施工是法律及司法解釋所禁止的行為，故與之相關(guān)的承包或者租賃經(jīng)營合同以及施工轉(zhuǎn)分包合同亦為法律所不容。因此，即便能夠認(rèn)定李建國與建和分公司之間存在實(shí)際承包關(guān)系，因其承包經(jīng)營形式為法律所不容，故亦不應(yīng)包括在《執(zhí)行規(guī)定》第78條規(guī)定的承包經(jīng)營之列。四、法律作為一種約束人們各項(xiàng)行為之規(guī)范的總和，其中一項(xiàng)重要價(jià)值即在于保護(hù)合法權(quán)益。本院認(rèn)為并倡導(dǎo)，遵法守法依法行事者，其合法權(quán)益必將受到法律保護(hù)；反之，不遵法守法甚至違反法律者，因其漠視甚至無視法律規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不受法律保護(hù)或者受到法律追究的風(fēng)險(xiǎn)。李建國具有完全民事行為能力，從事建設(shè)工程施工事務(wù)多年，其應(yīng)當(dāng)知道國家有關(guān)建設(shè)工程施工方面的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)知道法律對(duì)于借用資質(zhì)從事施工行為的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)知道公司與分公司之間的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任關(guān)系。但是，其堅(jiān)持選擇以東亞公司的分公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)，堅(jiān)持選擇利用東亞公司的資質(zhì)對(duì)外承攬建筑工程，堅(jiān)持選擇實(shí)施此種為法律所不容之行為并獲取收益，其亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此可能帶來的不受法律保護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，即便能夠認(rèn)定李建國系建和分公司的實(shí)際經(jīng)營控制人，因其對(duì)外以建和分公司名義從事民事活動(dòng)，案涉爭議款項(xiàng)亦實(shí)際存至建和分公司賬戶，其就應(yīng)當(dāng)按照既有法律規(guī)則承擔(dān)法律責(zé)任，即其對(duì)于案涉爭議款項(xiàng)提出的執(zhí)行異議，不足以阻卻人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行。司法實(shí)踐中，一些案件常產(chǎn)生某些既定事實(shí)或者特殊情況與既有的法律規(guī)則之間的沖突。本案一、二審法院之所以作出原判決之認(rèn)定，即是受到這種沖突所引發(fā)的利益權(quán)衡糾結(jié)之影響。誠如原判決之分析，本案東亞公司、建和分公司以及李建國之間確實(shí)存在著有別于一般公司與分公司經(jīng)營模式的特殊情況，如李建國自述的其雖以分公司形式開展經(jīng)營活動(dòng)，但實(shí)際上系其個(gè)人借用東亞公司資質(zhì)從事部分工程的施工活動(dòng)，從某種角度上講，其境遇亦值得同情。但本院同時(shí)認(rèn)為，既然法律規(guī)則是立法機(jī)關(guān)綜合衡量取舍之后確立的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)成為司法實(shí)踐中具有普遍適用效力的規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)成為司法者在除非法律有特別規(guī)定之外要始終堅(jiān)守的信條，就應(yīng)當(dāng)成為不受某些特殊情況或者既定事實(shí)影響的準(zhǔn)則。否則，如某一法律規(guī)則可以隨著個(gè)案的特殊情況或者既定事實(shí)不斷變化左右逢源，該規(guī)則將因其不確定性，而不再被人們普遍信奉、樂于遵守，從而失去其存在意義，并將嚴(yán)重傷害法律的權(quán)威性、秩序的穩(wěn)定性以及司法的公正性。案件來源：李建國與孟凡生、長春圣祥建筑工程有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴案 |最高人民法院(2016)最高法民再149號(hào)云亭建工律師團(tuán)隊(duì)檢索發(fā)現(xiàn)，各地法院就本文類似問題，有不同的裁判觀點(diǎn)，現(xiàn)分享如下，供讀者學(xué)習(xí)參考： 判決掛靠人可以排除被掛靠人的債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的。案例一：最高人民法院(2019)最高法民申2147號(hào)金牛區(qū)大山鋼材經(jīng)營部、劉庢鑫申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書|最高人民法院(2019)最高法民申2147號(hào)本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案審查的焦點(diǎn)問題是：劉庢鑫對(duì)案涉工程進(jìn)度款是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。針對(duì)大山經(jīng)營部的再審申請(qǐng)理由，具體分析如下：首先，黃瓦臺(tái)公司與劉庢鑫均認(rèn)可劉庢鑫系借用黃瓦臺(tái)公司資質(zhì)承攬“中交·王府景”四期復(fù)合地基與基礎(chǔ)工程。根據(jù)中交公司出具的《情況說明》，中交公司在與黃瓦臺(tái)公司簽訂案涉施工合同時(shí)，就知曉系劉庢鑫借用黃瓦臺(tái)公司資質(zhì)與其簽訂合同，中交公司也認(rèn)可劉庢鑫是案涉施工合同項(xiàng)下建設(shè)工程的施工人。這表明，中交公司對(duì)劉庢鑫作為案涉施工合同實(shí)際履行人是明知且認(rèn)可的，也意味著黃瓦臺(tái)公司與中交公司之間并沒有訂立施工合同的真實(shí)意思表示。中交公司在《情況說明》中也表示“2016年12月6日，我司將本應(yīng)支付劉庢鑫的工程進(jìn)度款3894970元轉(zhuǎn)入了四建司的賬戶，該3894970元系我方撥付的工程進(jìn)度款?！痹诎干尜~戶被凍結(jié)后，中交公司又直接向劉庢鑫支付工程進(jìn)度款。以上事實(shí)說明，本案真實(shí)的施工合同關(guān)系存在于中交公司與劉庢鑫之間，中交公司與劉庢鑫才是施工合同權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者。建設(shè)工程價(jià)款是施工人投入勞務(wù)、材料等到建設(shè)工程中所獲得的對(duì)價(jià)。劉庢鑫提供了其與案外人簽訂的土石方工程施工合同、管樁施工合同、轉(zhuǎn)賬憑證、收條等證據(jù)證實(shí)其對(duì)工程的投入情況，作為投入對(duì)價(jià)的工程款應(yīng)由劉庢鑫享有，即劉庢鑫是案涉工程進(jìn)度款的實(shí)際權(quán)利人和給付受領(lǐng)人。其次，黃瓦臺(tái)公司與中交公司雖然簽訂了施工合同，但因合同雙方均欠缺訂立合同的真實(shí)意思表示，施工合同關(guān)系未能在雙方之間訂立，黃瓦臺(tái)公司不是施工合同權(quán)利人，不具有享有中交公司所撥付3894970元工程進(jìn)度款的權(quán)利基礎(chǔ)。同時(shí)，案涉款項(xiàng)進(jìn)入黃瓦臺(tái)公司賬戶時(shí)，該賬戶已被人民法院凍結(jié)，不受黃瓦臺(tái)公司的支配和控制，黃瓦臺(tái)公司因而未實(shí)際占有該款項(xiàng)，故不能僅憑賬戶名義外觀即認(rèn)定該款項(xiàng)屬黃瓦臺(tái)公司所有。從案涉賬戶業(yè)務(wù)交易單可以看出，除案涉款項(xiàng)外，該賬戶被凍結(jié)后沒有其他款項(xiàng)進(jìn)入，案涉款項(xiàng)并未與黃瓦臺(tái)公司其他款項(xiàng)混同。而且，劉庢鑫提供的巴中市巴州區(qū)勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)出具的《情況說明》、巴中市巴州區(qū)人力資源和社會(huì)保障局《勞動(dòng)保障監(jiān)察投訴登記表》及《勞動(dòng)保障監(jiān)察限期改正指令書》可以形成證據(jù)鏈證實(shí)案涉款項(xiàng)的撥付用途與支付民工工資有關(guān)。綜上，可認(rèn)定案涉款項(xiàng)不屬于黃瓦臺(tái)公司可供執(zhí)行的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍。再次，本案屬于執(zhí)行異議之訴，并非當(dāng)事人間的建設(shè)工程合同糾紛，故不宜對(duì)當(dāng)事人間的建設(shè)工程合同效力進(jìn)行評(píng)述。劉庢鑫與黃瓦臺(tái)公司均認(rèn)可雙方簽訂《內(nèi)部掛靠承包合同》，系劉庢鑫借用黃瓦臺(tái)公司資質(zhì)承攬工程，黃瓦臺(tái)公司收取管理費(fèi)，雙方并未因該合同形成以建設(shè)工程價(jià)款為標(biāo)的的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，劉庢鑫對(duì)黃瓦臺(tái)公司享有工程款債權(quán)這一前提并不存在，大山經(jīng)營部關(guān)于其對(duì)黃瓦臺(tái)公司享有的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于劉庢鑫對(duì)黃瓦臺(tái)公司所享有工程款債權(quán)予以保護(hù)的理由不能成立。法律雖然禁止借用資質(zhì)承攬建設(shè)工程，但借用資質(zhì)一方在其施工的建設(shè)工程符合法定條件的情況下仍有權(quán)獲得建設(shè)工程價(jià)款。故雖然劉庢鑫借用黃瓦臺(tái)公司資質(zhì)承攬工程的行為違法，但不能以此否定其獲得工程價(jià)款的權(quán)利，大山經(jīng)營部關(guān)于掛靠行為違法，工程款請(qǐng)求權(quán)不能排除強(qiáng)制執(zhí)行的再審申請(qǐng)理由不能成立。案例二:楊佳偉與錢鉞、江蘇新華東建筑裝飾工程有限公司案外人執(zhí)行異議之訴再審民事判決書|江蘇省高級(jí)人民法院(2020)蘇民再122號(hào)本院認(rèn)為：第一，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十二條規(guī)定，對(duì)案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：（一）案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的；（二）案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。因此，人民法院在審理案外人執(zhí)行異議之訴案件中，應(yīng)對(duì)案外人是否享有民事權(quán)益、享有何種民事權(quán)益，該民事權(quán)益是否足以排除強(qiáng)制執(zhí)行等問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查和實(shí)體權(quán)利認(rèn)定。在執(zhí)行過程中，如建設(shè)工程承包人為被執(zhí)行人，執(zhí)行法院對(duì)案涉工程款債權(quán)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，案外人以其系實(shí)際施工人為由提出執(zhí)行異議，請(qǐng)求排除執(zhí)行的，對(duì)于案外人符合最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的相關(guān)解釋中實(shí)際施工人身份、案外人提供的證據(jù)能夠支持其所主張的債權(quán)數(shù)額，且主張的債權(quán)數(shù)額覆蓋案涉?zhèn)鶛?quán)的，對(duì)案外人的主張應(yīng)予以支持。因此，在本案審理中，楊佳偉是否是案涉工程的實(shí)際施工人是判斷其是否能夠排除對(duì)案涉工程款債權(quán)執(zhí)行的基礎(chǔ)法律關(guān)系，應(yīng)依法予以審查。被申請(qǐng)人主張本案作為執(zhí)行異議之訴不應(yīng)直接審理確定楊佳偉是否具有實(shí)際施工人身份，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。第二，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。因此，實(shí)際施工人是指沒有施工資質(zhì)，但對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行了實(shí)際施工的單位或個(gè)人。雖然實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效，但借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人之間就建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的法律關(guān)系，雙方當(dāng)事人之間會(huì)基于這些法律關(guān)系產(chǎn)生債法上的請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。因此，在建設(shè)工程質(zhì)量合格的情況下，實(shí)際施工人直接向發(fā)包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，有法律和法理依據(jù)。本案中，雖然案涉工程項(xiàng)目的簽約雙方為華夏公司與新華東公司，但六份工程施工合同中約定的乙方新華東公司現(xiàn)場(chǎng)代表均為張利明，工程簽證單、工程移交單、材料確認(rèn)單、工程竣工驗(yàn)收表上的施工單位簽名也均為張利明。根據(jù)本院查明的事實(shí)，張利明為創(chuàng)佳公司員工，而楊佳偉為創(chuàng)佳公司的法定代表人和持股90.48%的大股東，可以視為楊佳偉以創(chuàng)佳公司的資金和人員力量實(shí)際施工了案涉工程項(xiàng)目。新華東公司在京口法院（2016）蘇1102民初690號(hào)案件的執(zhí)行中將80萬元匯票背書后由創(chuàng)佳公司交付給無錫嘉樂麗軟裝飾材料經(jīng)營部，用以支付創(chuàng)佳公司結(jié)欠無錫嘉樂麗軟裝飾材料經(jīng)營部的材料款的行為，亦可進(jìn)一步佐證楊佳偉以創(chuàng)佳公司的資金和人員力量組織對(duì)案涉工程進(jìn)行施工這一事實(shí)及新華東公司對(duì)這一事實(shí)的認(rèn)可。雖然新華東公司與楊佳偉簽訂《工程項(xiàng)目承包合同》的時(shí)間晚于案涉6個(gè)工程項(xiàng)目的施工時(shí)間，但華夏公司與新華東公司之間就案涉6個(gè)工程項(xiàng)目施工合同本身的簽訂時(shí)間也晚于該6個(gè)工程項(xiàng)目的施工時(shí)間，對(duì)此，楊佳偉關(guān)于其與新華東公司和華夏公司存在長期合作關(guān)系，故在案涉工程中先進(jìn)行施工后訂立合同的解釋符合常理，亦不違反法律規(guī)定，且能與本案中的其他證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈，本院予以采信。被申請(qǐng)人以此主張楊佳偉與新華東公司之間簽訂的《工程項(xiàng)目承包合同》為偽造，證據(jù)不足，本院不予采信。綜上，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明楊佳偉為案涉工程項(xiàng)目的實(shí)際施工人，對(duì)案涉工程款債權(quán)享有排除執(zhí)行的民事權(quán)益。第三，在實(shí)際施工人參與施工的工程項(xiàng)目中，普遍存在實(shí)際施工人為了保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，另行與承包人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的做法。人民法院在審理此類案外人執(zhí)行異議之訴案件中，應(yīng)綜合審查判斷實(shí)際施工人與承包人、發(fā)包人之間的實(shí)際權(quán)利義務(wù)關(guān)系和真實(shí)意思表示，無論該工程款債權(quán)是否轉(zhuǎn)讓給實(shí)際施工人，是否通知了債務(wù)人等，均不影響楊佳偉基于實(shí)際施工人身份行使排除執(zhí)行的權(quán)利。此外，雖然新華東公司與華夏公司之間的工程款糾紛經(jīng)過京口法院（2016）蘇1102民初690號(hào)民事調(diào)解書的確認(rèn)，但該調(diào)解書僅對(duì)新華東公司與華夏公司之間基于工程承包關(guān)系形成的工程款債權(quán)進(jìn)行了認(rèn)定，并未涉及實(shí)際施工人的權(quán)利義務(wù)問題，且事實(shí)上該案系楊佳偉以新華東公司名義提起的訴訟，故不能以該調(diào)解書否定實(shí)際施工人楊佳偉所享有的權(quán)利。案例三：魏安來、丁祖躍等與李躍平案外人執(zhí)行異議之訴再審民事判決書|江蘇省高級(jí)人民法院(2019)蘇民再552號(hào)本院再審認(rèn)為，再審申請(qǐng)人以其系涉案工程實(shí)際施工人的名義提出異議，被申請(qǐng)人對(duì)再審申請(qǐng)人系涉案工程實(shí)際施工人的身份亦不持異議。已生效的淮安區(qū)法院（2017）蘇0803民初1498號(hào)民事判決認(rèn)定再審申請(qǐng)人系涉案工程的實(shí)際施工人。依據(jù)本案查明事實(shí)，中鴻公司對(duì)涉案工程款項(xiàng)未進(jìn)行投資，中鴻公司僅是被借用資質(zhì)，其沒有履行建設(shè)工程施工合同義務(wù)，不享有建設(shè)工程施工合同的工程款權(quán)利。故中鴻公司對(duì)淮安城投公司不享有到期債權(quán)。開發(fā)區(qū)法院于2016年7月7日向淮安城投公司發(fā)出（2016）蘇0891執(zhí)271號(hào)協(xié)助執(zhí)行通知書，要求協(xié)助扣留中鴻公司工程款962000元不當(dāng)，后開發(fā)區(qū)法院從中鴻公司扣劃962000元亦屬不當(dāng)。再審申請(qǐng)人魏安來、丁祖躍、胡幫月、李茂成系該扣劃款項(xiàng)的真實(shí)權(quán)利人，再審申請(qǐng)人對(duì)開發(fā)區(qū)法院扣劃的中鴻公司銀行帳戶中的962000元享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。判決掛靠人不可以排除被掛靠人的債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的。案例四：薛服、徐士風(fēng)案外人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書| 山東省高級(jí)人民法院(2019)魯民終2280號(hào) 本院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題是薛服對(duì)本案執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除執(zhí)行的民事權(quán)益。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)際施工人可以在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程款。該條規(guī)定突破了合同相對(duì)性，其適用應(yīng)當(dāng)限于實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程款的范圍。徐士風(fēng)申請(qǐng)一審法院執(zhí)行生效民事裁判文書，一審法院依法查封久緣公司在巴彥高勒鎮(zhèn)政府的到期債權(quán)，并無不當(dāng)?，F(xiàn)在薛服以涉案工程實(shí)際施工人身份，主張其系實(shí)際債權(quán)人，對(duì)一審法院的查封提出異議，超出了實(shí)際施工人在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程款的范圍。薛服關(guān)于其對(duì)涉案債權(quán)享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的上訴主張缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。 案例五：秋偉與張安平執(zhí)行異議之訴上訴案|重慶市高級(jí)人民法院(2016)渝民終538號(hào) 譚秋偉對(duì)爭議標(biāo)的不享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。事實(shí)和理由：1.根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，只有合同一方當(dāng)事人方能基于合同向合同相對(duì)方主張權(quán)利?！妒┕こ邪鼌f(xié)議》系千山美林公司與天字實(shí)業(yè)公司簽訂，該協(xié)議僅在該二公司之間發(fā)生法律效力，第三人不能依據(jù)該協(xié)議向協(xié)議的一方當(dāng)事人主張合同權(quán)利。無論譚秋偉是否為案涉工程實(shí)際施工人，是否與天字實(shí)業(yè)公司之間存在借用資質(zhì)關(guān)系，譚秋偉都僅與天字實(shí)業(yè)公司之間存在合同關(guān)系，而與千山美林公司之間不存在合同關(guān)系。2.建工合同司法解釋第二十六條是最高人民法院基于保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益的目的賦予實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性原則向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利。但該條亦作出了限定性規(guī)定，即發(fā)包人只在欠付承包人工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條并未賦予實(shí)際施工人取代承包人合同地位的權(quán)利。故譚秋偉關(guān)于其是《施工承包協(xié)議》的一方當(dāng)事人的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。3.案涉項(xiàng)目尚在施工過程中，千山美林公司與天字實(shí)業(yè)公司的結(jié)算條件尚未成就，事實(shí)上亦未結(jié)算。譚秋偉亦未向天字實(shí)業(yè)公司主張工程欠款。故建工合同司法解釋第二十六條的適用條件尚未成就，即“千山美林公司應(yīng)在欠付天字實(shí)業(yè)公司400萬元（及以上）工程款范圍內(nèi)對(duì)譚秋偉承擔(dān)工程款支付責(zé)任的事實(shí)”尚不成立。綜上，譚秋偉關(guān)于其對(duì)千山美林公司關(guān)于“千山·美岸”項(xiàng)目工程款400萬元享有債權(quán)，請(qǐng)求排除強(qiáng)制執(zhí)行的上訴理由不能成立。 案例六：吳遠(yuǎn)嬋與李立夫案外人執(zhí)行異議之訴一審民事判決書|貴州省高級(jí)人民法院(2018)黔民初70號(hào) 本院認(rèn)為，吳遠(yuǎn)嬋不享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。理由如下： 首先，關(guān)于本案的案由及當(dāng)事人地位問題，本案雖在立案時(shí)立案案由確定為建設(shè)工程施工合同糾紛，但從本案的情況來看，吳遠(yuǎn)嬋在向本院執(zhí)行部門提出執(zhí)行異議后被裁定駁回，進(jìn)而提起本案訴訟。在本案訴訟中其主要訴求也請(qǐng)求本院停止對(duì)款項(xiàng)的強(qiáng)制執(zhí)行，故本案符合執(zhí)行異議之訴的特征，本案案由應(yīng)界定為案外人執(zhí)行異議之訴糾紛。同時(shí)依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百零七條“案外人提起執(zhí)行異議之訴的，以申請(qǐng)執(zhí)行人為被告。被執(zhí)行人反對(duì)案外人異議的，被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人主張的，可以列為第三人”之規(guī)定，本案中，高原公司不反對(duì)吳遠(yuǎn)嬋的異議主張，故吳遠(yuǎn)嬋的起訴雖將高原公司列為被告，本院依法更正其訴訟地位為第三人。另，本院認(rèn)為，因本案屬案外人執(zhí)行異議之訴糾紛，故本案中吳遠(yuǎn)嬋是否實(shí)際施工人不屬于本案審理范圍。 其次，本案中吳遠(yuǎn)嬋不具備施工資質(zhì)，其行為不為法律所倡導(dǎo)。根據(jù)已查明的事實(shí)可知，吳遠(yuǎn)嬋不具備建筑施工資質(zhì)，其借用資質(zhì)進(jìn)行施工的行為是法律和司法解釋禁止的行為，故與高原公司簽署的《目標(biāo)管理責(zé)任書》及對(duì)外承建工程的行為亦為法律所不允許。 第三，本案爭議款項(xiàng)在高原公司賬戶之內(nèi)，該款項(xiàng)屬于高原公司財(cái)產(chǎn)。本院認(rèn)為，金錢屬于種類物，一般以賬戶戶名為所有人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，本案案涉爭議款項(xiàng)位于高原公司賬戶之內(nèi)，故該筆款項(xiàng)在法律上應(yīng)認(rèn)定為高原公司的財(cái)產(chǎn)，吳遠(yuǎn)嬋對(duì)爭議款項(xiàng)提出的執(zhí)行異議，不足以阻卻人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行。 云亭房產(chǎn)與建工部團(tuán)隊(duì)成員，均為在房地產(chǎn)建工領(lǐng)域理論功底深厚、實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)豐富的資深律師。團(tuán)隊(duì)提供的法律服務(wù)以房地產(chǎn)和建設(shè)工程領(lǐng)域?yàn)楹诵?，范圍涵蓋：土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、合資合作開發(fā)、項(xiàng)目投融資、土地使用權(quán)與在建工程抵押、股權(quán)與建筑物讓與擔(dān)保、招標(biāo)投標(biāo)、合同審查、施工項(xiàng)目全過程管理、工程總承包項(xiàng)目全過程管理、索賠與反索賠、建設(shè)工程項(xiàng)目稅務(wù)籌劃、結(jié)算資料合法合規(guī)審查、未完工程綜合處置、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、實(shí)際施工人保護(hù)、工程爭議訴訟及仲裁、房地產(chǎn)銷售、房地產(chǎn)項(xiàng)目破產(chǎn)與清算、涉房地產(chǎn)的執(zhí)行復(fù)議和執(zhí)行異議之訴、刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范等，可以為房地產(chǎn)及建設(shè)項(xiàng)目全生命周期提供綜合性、一站式的訴訟及非訴訟法律服務(wù)。 云亭房產(chǎn)與建工律師團(tuán)隊(duì)伴隨著云亭律所的快速發(fā)展，一直保持著高速進(jìn)取的狀態(tài)。理論研究方面，團(tuán)隊(duì)成員不僅有深厚的理論功底，同時(shí)在精研最高法院近年來數(shù)千篇裁判文書的基礎(chǔ)上，深入了解和剖析了最高法院的裁判規(guī)則，后續(xù)將以專著的形式向讀者分享；實(shí)務(wù)方面，團(tuán)隊(duì)律師曾為數(shù)十家房地產(chǎn)開發(fā)商和施工單位提供了卓有成效的法律服務(wù)，代理了大量爭議標(biāo)的大、案情復(fù)雜疑難的案件，經(jīng)過我們的努力，多起訴訟、仲裁案件實(shí)現(xiàn)成功反轉(zhuǎn)，后續(xù)在征得委托人同意的前提下，我們將在“云亭案例”欄目逐案介紹。 云亭房產(chǎn)與建工律師團(tuán)隊(duì)將保持高昂的熱情，以專業(yè)的態(tài)度努力為委托人提供高效精準(zhǔn)的法律服務(wù)；同時(shí)歡迎業(yè)務(wù)精湛、品格優(yōu)良的律界精英加盟，共襄盛舉。 張海龍 邢輝 彭鎮(zhèn)坤 劉春輝 吳剛 琚敬 郭靜 張海龍律師 北京云亭律師事務(wù)所合伙人，法學(xué)學(xué)士、工商管理碩士，具有基金從業(yè)資格，某農(nóng)商銀行獨(dú)立董事。張海龍律師擁有二十五年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和十八年的律所管理經(jīng)驗(yàn)，在國有資產(chǎn)合規(guī)管理、公司并購重組、金融擔(dān)保、建設(shè)工程等方面，具有深厚的理論功底和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。張海龍律師長期擔(dān)任某市國企改革專項(xiàng)法律顧問，先后起草制訂了煤礦企業(yè)改制、煤礦企業(yè)并購重組、非煤國有集體企業(yè)改制、非煤國有集體企業(yè)清算關(guān)閉等一系列政策性文件，指導(dǎo)和參與了該市全部的國有集體企業(yè)改制和并購重組工作，為該市煤礦企業(yè)集團(tuán)化、規(guī)范化建設(shè)，以及老國有企業(yè)有序退出提供了強(qiáng)有力的法律支持。張海龍律師在為信達(dá)、東方、華融、長城等資產(chǎn)管理公司清收不良債權(quán)工作中，精準(zhǔn)高效、成績卓著，曾被某資產(chǎn)公司在官方文件中譽(yù)為不良資產(chǎn)清收的“高平模式”（以主要債務(wù)人所在地命名）。張海龍律師對(duì)擔(dān)保法有深厚的研究，在數(shù)起銀行起訴的擔(dān)保案件中，代理擔(dān)保人贏得勝訴，為擔(dān)保人免除了數(shù)千萬元的擔(dān)保責(zé)任,得到當(dāng)事人和社會(huì)大眾的高度評(píng)價(jià)。
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