編者按：訴訟有風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)施須謹(jǐn)慎。如果說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)就是不確定性，那么訴訟就是克服不確定性，實(shí)現(xiàn)利益最大化。那么，如何讓自己的案件處理過(guò)程步驟完整，思路清晰，取得最好效果呢？風(fēng)險(xiǎn)管理的思路貫穿了要件訴訟九步法。

一、要件訴訟九步法相關(guān)步驟

1. 發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)
2. 尋找請(qǐng)求基礎(chǔ)
3. 劃分法律要件
4. 整理要件事實(shí)
5. 證明要件事實(shí)
6. 論證要件事實(shí)
7. 排查訴訟爭(zhēng)點(diǎn)
8. 合理制定方案
9. 精準(zhǔn)實(shí)施方案

具體分步介紹如下：

第一步，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)

按照偵探家的角色，通過(guò)當(dāng)事人陳述和證據(jù)收集分析，形成合理可信的生活事實(shí)。

第二步，尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

運(yùn)用法律關(guān)系九步法，逐一查找可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

第三步，劃分法律要件

將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)劃分為法律要件。

第四步，整理要件事實(shí)

把請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生事由的具體構(gòu)成要件一一分解出來(lái)，按照構(gòu)成要件逐一檢索比對(duì)本案的具體事實(shí)，確保具有實(shí)質(zhì)性的具體事實(shí)能夠和構(gòu)成要件一一對(duì)應(yīng)，滿足要件事實(shí)實(shí)質(zhì)性、完整性的要求。

第五步，證明要件事實(shí)

根據(jù)整理的要件事實(shí)有的放矢地補(bǔ)充完善證據(jù)，構(gòu)建證明體系，達(dá)到高度蓋然性的要求，滿足要件事實(shí)真實(shí)性要求。

第六步，論證要件事實(shí)

根據(jù)證明的要件事實(shí)，有針對(duì)性地說(shuō)理論證，對(duì)事實(shí)和法律之間的落差通過(guò)解釋性的操作予以彌補(bǔ)，直至能將具體案件事實(shí)與構(gòu)成要件嚴(yán)絲合縫地連接起來(lái)，滿足要件事實(shí)符合性要求。

第七步，排查訴訟爭(zhēng)點(diǎn)

根據(jù)被告的否定和抗辯來(lái)分析訴訟可能的爭(zhēng)點(diǎn)，有針對(duì)性地采取措施，消除請(qǐng)求的風(fēng)險(xiǎn)，找出抗辯的風(fēng)險(xiǎn)。

第八步，科學(xué)制定方案

根據(jù)前述風(fēng)險(xiǎn)的排查，對(duì)請(qǐng)求權(quán)方案進(jìn)行SWOT分析，選擇當(dāng)事人利益最大化方案。

第九步，精準(zhǔn)實(shí)施方案

起訴狀：要件事實(shí)的故事模型。

開(kāi)庭陳述： “案由+訴訟請(qǐng)求”的3分鐘簡(jiǎn)述模式。

法庭調(diào)查：要件事實(shí)的真實(shí)性攻防模式。

法庭辯論：要件事實(shí)的符合性攻防模式。

總結(jié)發(fā)言：消除己方風(fēng)險(xiǎn)，找出對(duì)方風(fēng)險(xiǎn)。

二、當(dāng)事人的敗訴風(fēng)險(xiǎn)

（一）法的客觀性

訴訟是據(jù)法實(shí)現(xiàn)自己的請(qǐng)求。法的規(guī)范性決定了其客觀性，當(dāng)事人的請(qǐng)求是否滿足客觀的法，擁有四個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

? 劃分法律要件：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)具有客觀的要件，每個(gè)要件具有客觀的含義，不因個(gè)案而影響。當(dāng)事人具有是否正確理解其含義的風(fēng)險(xiǎn)。

? 整理要件事實(shí)：事實(shí)主張需要和要件一一對(duì)應(yīng)，不能缺失。當(dāng)事人的主張有不具備實(shí)質(zhì)性的風(fēng)險(xiǎn)，還有缺失實(shí)質(zhì)性主張的完整性風(fēng)險(xiǎn)。

? 證明要件事實(shí)：爭(zhēng)議的事實(shí)主張需要達(dá)到客觀的證明標(biāo)準(zhǔn)。

? 論證要件事實(shí)：證明的事實(shí)能涵攝到構(gòu)成要件之下，這種涵攝不是隨意的判斷，需要經(jīng)由理性的論證，達(dá)到可理解可檢驗(yàn)的程度。這就是符合性風(fēng)險(xiǎn)。

（二）敗訴風(fēng)險(xiǎn)：不同的機(jī)制和相同的區(qū)域

四個(gè)方面的不確定性，這些不確定性就是當(dāng)事人的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)客觀范圍是由法律要件來(lái)劃定的。法律要件所劃分的敗訴風(fēng)險(xiǎn)不僅僅是證明責(zé)任，還有主張責(zé)任，論證責(zé)任，雖然發(fā)生作用的機(jī)制有區(qū)別，只有要件事實(shí)的真實(shí)性適用辯論主義，要件的客觀性、要件事實(shí)的實(shí)質(zhì)性、完整性、符合性適用法官知法，但它們對(duì)于當(dāng)事人的敗訴風(fēng)險(xiǎn)而言，所承受的客觀范圍都是一致的：無(wú)論是該要件根本不具有當(dāng)事人所認(rèn)為的那種含義；還是事實(shí)主張沒(méi)有實(shí)質(zhì)性，而必要的要件事實(shí)又沒(méi)有主張；還是主張的要件事實(shí)沒(méi)有得到證明；再或者是證明的要件事實(shí)的符合性沒(méi)有得到證成，只要是這一要件沒(méi)有實(shí)現(xiàn)從而法律規(guī)范不能適用、其訴訟請(qǐng)求便得不到支持的一方承擔(dān)相應(yīng)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，是為法律規(guī)范不適用說(shuō)。

在辯論主義模式下，當(dāng)事人主張和證明要件事實(shí)的真實(shí)性具有法律上的必要性，因?yàn)榉ü俨荒苤鲃?dòng)收集調(diào)查證據(jù)。法的客觀性、實(shí)質(zhì)性、完整性、符合性，雖然屬于法官知法的范疇，但由于法官素質(zhì)參差不齊，對(duì)法律理解不一，當(dāng)事人還是有為自己利益提出相應(yīng)意見(jiàn)的現(xiàn)實(shí)必要性，因?yàn)榉ü僮龀鱿喾吹姆膳袛?，?dāng)事人就敗訴了。他們和證明責(zé)任一樣，引起責(zé)任不滿足的問(wèn)題點(diǎn)都是風(fēng)險(xiǎn)。

三、面向風(fēng)險(xiǎn)的行為實(shí)施

（一）通過(guò)行為消除風(fēng)險(xiǎn)

理性人一般屬于風(fēng)險(xiǎn)厭惡型，不太喜歡不確定性。合理的方案總是需要管理風(fēng)險(xiǎn)，最大可能降低不確定性。律師接受當(dāng)事人委托，為了當(dāng)事人的利益而工作，首先就需要有角色意識(shí)和角色策略，躬身入局，站在當(dāng)事人的立場(chǎng)，考察當(dāng)事人面對(duì)的負(fù)擔(dān)，通過(guò)自己的努力先把負(fù)擔(dān)卸除掉。在起訴答辯階段，當(dāng)事人對(duì)其要件事實(shí)進(jìn)行主張；在法庭調(diào)查階段，當(dāng)事人對(duì)其有爭(zhēng)議的主張進(jìn)行舉證證明；在法庭辯論階段，當(dāng)事人對(duì)其證明的主張符合法律要件進(jìn)行論證。

（二）固有的風(fēng)險(xiǎn)和顯性的風(fēng)險(xiǎn)

訴訟風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，即使對(duì)方不答辯，缺席判決，原告也需要具備這樣的要求。整理要件事實(shí)、證明要件事實(shí)、論證要件事實(shí)是以客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量自身的風(fēng)險(xiǎn)。排查訴訟爭(zhēng)點(diǎn)則是考察對(duì)方的答辯造成的風(fēng)險(xiǎn)的顯性化，風(fēng)險(xiǎn)是引起客觀標(biāo)準(zhǔn)不滿足的問(wèn)題點(diǎn)，爭(zhēng)點(diǎn)是雙方爭(zhēng)議的問(wèn)題點(diǎn)，有效的爭(zhēng)點(diǎn)應(yīng)該指向風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，否則就是無(wú)謂的爭(zhēng)議。原來(lái)“制造爭(zhēng)點(diǎn)”的說(shuō)法改成“找出”，因?yàn)橹圃旖o人以憑空捏造的印象，找出則是將客觀存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)揭露出來(lái)。

四、合理制定方法

（一）風(fēng)險(xiǎn)分析工具—SWOT分析

一般來(lái)講，當(dāng)事人會(huì)希望律師對(duì)訴訟結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)，判斷勝訴的可能性有多大，這時(shí)候，我們就可以使用SWOT方法評(píng)估該訴訟方案。

SWOT分析具體定義：請(qǐng)求有strengths（優(yōu)勢(shì)）和weaknesses（劣勢(shì)）的區(qū)別，被告的抗辯有opportunities(機(jī)遇)和threats（威脅）的區(qū)別，相互組合可以形成四個(gè)區(qū)域，以此來(lái)定性分析訴訟面臨的風(fēng)險(xiǎn)級(jí)別和應(yīng)采取的措施。

既然構(gòu)成要件配置了雙方的攻防武器，勝訴的可能性也就只能從構(gòu)成要件的滿足程度上進(jìn)行計(jì)算。訴訟是雙方的博弈，當(dāng)然要考慮雙方的滿足程度。根據(jù)我們?cè)赟WOT方法中的介紹，我們對(duì)這種滿足程度進(jìn)行了定義：

1、請(qǐng)求的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)

對(duì)于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的產(chǎn)生要件來(lái)講，所有要件都得到滿足才能得到支持。其中：

優(yōu)勢(shì)：無(wú)風(fēng)險(xiǎn)的要件事實(shí)定義為優(yōu)勢(shì)；

劣勢(shì)：有風(fēng)險(xiǎn)的要件事實(shí)定義為劣勢(shì)。

比如，在一般侵權(quán)訴訟中，過(guò)錯(cuò)是請(qǐng)求權(quán)的要件，過(guò)錯(cuò)能滿足客觀標(biāo)準(zhǔn)的就是優(yōu)勢(shì)，不能滿足客觀標(biāo)準(zhǔn)的就是劣勢(shì)。

2、抗辯的機(jī)會(huì)和威脅

對(duì)于特定的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)講，抗辯的事由和方向是多維的，我們需要盡可能查找可能的抗辯。但在具體的某一項(xiàng)抗辯上，只要存在一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，就足以化解一個(gè)抗辯。這樣，我們把可能的抗辯分為機(jī)會(huì)和威脅。

機(jī)會(huì)：能夠找出風(fēng)險(xiǎn)的抗辯定義為機(jī)會(huì)（原告視角，有機(jī)會(huì)能贏）

威脅：不能找出風(fēng)險(xiǎn)的抗辯定義為威脅。

比如，在剛才的一般過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的請(qǐng)求之訴中，被告可能有兩項(xiàng)抗辯，一項(xiàng)是正當(dāng)防衛(wèi)，一項(xiàng)是訴訟時(shí)效。其中，正當(dāng)防衛(wèi)能夠找出風(fēng)險(xiǎn)，就是機(jī)會(huì)；訴訟時(shí)效不能找出風(fēng)險(xiǎn)，不能克服他的影響，就是威脅。

需要注意的是，請(qǐng)求的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)逐一考察的是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的各個(gè)要件事實(shí)，抗辯的機(jī)會(huì)和威脅逐一考察的是針對(duì)此請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)可能的各種抗辯。

本表的分析同樣堅(jiān)持木桶原理，訴訟中的短板最有可能決定訴訟的成敗。一旦落入不利的區(qū)域，整個(gè)訴訟方案的綜合勝訴率即被拉低，必須進(jìn)行詳細(xì)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和措施準(zhǔn)備。

首先要觀察是否屬于WT區(qū)域，該區(qū)域請(qǐng)求有劣勢(shì)，抗辯有威脅，比如，過(guò)錯(cuò)不能證明，訴訟時(shí)效抗辯還成立。這種情況需要考慮放棄該方案，尋求訴訟和解、調(diào)解等渠道。勝訴率最低。

第二要觀察是否屬于WO區(qū)域，該區(qū)域請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)有劣勢(shì)，抗辯也無(wú)威脅，雖然不存在強(qiáng)有力的抗辯，但是原告總是負(fù)有首先的證明責(zé)任，這種情況就要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)決策。比如，過(guò)錯(cuò)不能證明，但是正當(dāng)防衛(wèi)和訴訟時(shí)效抗辯也不構(gòu)成。

第三要觀察是否屬于ST制造區(qū)域，該區(qū)域請(qǐng)求無(wú)劣勢(shì)，抗辯有威脅。比如，一般侵權(quán)四個(gè)構(gòu)成要件都能滿足，但是同樣的，正當(dāng)防衛(wèi)或訴訟時(shí)效的構(gòu)成要件能滿足。這個(gè)區(qū)域尤其需要注意的是，雙方針尖對(duì)麥芒，對(duì)抗比較激烈，時(shí)間、金錢、人力等成本投入較大，需要認(rèn)真進(jìn)行成本收益分析。勝訴率比第二區(qū)域高一些。

第四種情況是比較理想的SO制造區(qū)域，該區(qū)域請(qǐng)求無(wú)劣勢(shì)，抗辯無(wú)威脅。一般侵權(quán)中四個(gè)構(gòu)成要件都能滿足，正當(dāng)防衛(wèi)或訴訟時(shí)效的構(gòu)成要件不能滿足。這屬于最理想的情況，勝訴率最高。

上述的估計(jì)只是一個(gè)大致的估算。法律有中間選項(xiàng)，事實(shí)有真?zhèn)尾幻?，律師的?jīng)驗(yàn)、知識(shí)，法官的裁量、價(jià)值取向、現(xiàn)實(shí)的利益考量和其他裁判動(dòng)機(jī)、雙方的力量博弈等都有可能影響勝訴的概率，再科學(xué)的方法也無(wú)法給出唯一正確的解答。

（二）訴訟公式——成本收益分析

收入、成本、可能性總是處在一個(gè)平衡的情形中。我們肯定喜歡收入最高、成本最小、可能性最大的方案，但是現(xiàn)實(shí)中并不總是將所有的優(yōu)點(diǎn)放在一種情形中，這樣我們就需要一個(gè)大致的衡量公式，也就是訴訟公式。

訴訟收益=a×訴訟請(qǐng)求-不可轉(zhuǎn)移成本

a是勝訴的概率，是通過(guò)SWOT估算出的結(jié)果。訴訟請(qǐng)求是你勝訴后可能得到的東西，成本是你為了訴訟所必需支出而不能轉(zhuǎn)移的成本。

訴訟收益最大的方案顯然就是最合理的方案。（有些請(qǐng)求不能轉(zhuǎn)換為金錢，那就大致估摸著看，拒絕無(wú)理反駁）

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作者：段清泉（原創(chuàng)投稿）

責(zé)編：鄧珂瑋

排版：梁萌

審核：趙潤(rùn)眾 王雅玉 陳麗娟