刑事指導(dǎo)案例丨未及銷售的假藥應(yīng)否計(jì)入銷售金額及其犯罪形態(tài)的認(rèn)定

見喜圖書館 2021-09-24

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指導(dǎo)案例第1415號(hào)

一、基本案情

被告人王明，男，滿族，1987年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。被告人鄭凱文，男，漢族，1978年××月××日出生。2015年11月20日被逮捕。被告人董蕊，女，漢族，1966年××月××日出生。2015年9月30日被逮捕。

江蘇省昆山市人民檢察院指控被告人王明、鄭凱文、董蕊犯銷售假藥罪，向昆山市人民法院提起公訴。

被告人王明對被指控的犯罪事實(shí)未提出異議。

被告人鄭凱文及其辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控的銷售金額存在重復(fù)計(jì)算錯(cuò)誤。鄭凱文非醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員，其為銷售而儲(chǔ)存的行為不應(yīng)認(rèn)定為銷售。被查獲假藥的可得銷售金額不應(yīng)計(jì)入其銷售金額，即使計(jì)入銷售金額，亦應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

被告人董蕊及其辯護(hù)人提出，董蕊非醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員，其儲(chǔ)存假藥但未售出的行為不應(yīng)認(rèn)定為銷售行為。未售出假藥的可得銷售金額不應(yīng)計(jì)入銷售金額，即使按照銷售金額處罰，也應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，且應(yīng)按照被查獲當(dāng)日董蕊的最低售價(jià)60元/瓶計(jì)算。故董蕊的銷售金額為176820元，不構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重。

昆山市人民法院經(jīng)審理查明：

2015年5月至9月期間，被告人王明在明知其銷售的無商標(biāo)肉毒毒素系假藥，仍以“保妥適”（ BOTOX）牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名義，通過快遞郵寄的方式，銷售給被告人鄭凱文、董蕊共10758瓶，已得銷售金額451130元。2015年10月14日，公安機(jī)關(guān)將王明抓獲，王明歸案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。

2015年7月至9月期間，被告人鄭凱文在明知其從被告人王明處所購肉毒毒素系假藥，仍以“保妥適”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名義，通過快遞郵寄的方式，銷售給被告人董蕊及袁丹丹、劉燊燊、楊蕊萍等15人共2282瓶，已得銷售金額129579元。其中，出售給董蕊的“衡力”牌肉毒毒素價(jià)格為60元/瓶、“保妥適”牌肉毒毒素價(jià)格為59元/瓶。同年9月14日，公安機(jī)關(guān)將鄭凱文抓獲，并從其汽車內(nèi)和住處查獲其為銷售而購買、存儲(chǔ)的6170瓶假“保妥適”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素。當(dāng)場查獲的假藥按照上述出售單價(jià)結(jié)算，合計(jì)可得銷售金額為648208元。

2015年7月至8月期間，被告人董蕊在明知其從被告人王明、鄭凱文處所購肉毒毒素系假藥，仍以“保妥適”牌、“衡力”牌注射用A型肉毒毒素的名義，通過快遞郵寄的方式，銷售給劉研、施舒涵共19瓶，已得銷售金額2100元。同年8月27日，公安機(jī)關(guān)將董蕊抓獲，并在其住處及地下車庫內(nèi)查獲其為銷售而購買、存儲(chǔ)的2912瓶“保妥適＇牌、“衡力”牌肉毒毒素，當(dāng)日董蕊正以60元/瓶的價(jià)格進(jìn)行出售。按該售價(jià)計(jì)算，查獲的2912瓶肉毒毒素的可得銷售金額為174720元。董蕊歸案后如實(shí)供述了自己罪行。

經(jīng)北京捷鼎知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限責(zé)任公司鑒定及蘇州市食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定，上述查扣的“保妥適”牌、“衡力”牌肉毒毒素均應(yīng)按照假藥論處。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)還從被告人王明、鄭凱文、董蕊處扣押“保妥適”牌、“衡力”牌包裝盒、不干膠商標(biāo)、說明書、手機(jī)及快遞單等物品。

昆山市人民法院認(rèn)為，被告人王明、鄭凱文、董蕊銷售假注射劑藥品，其中王明銷售金額45萬余元，鄭凱文銷售金額77萬余元，均屬有其他特別嚴(yán)重情節(jié)；董蕊銷售金額17萬余元，屬有其他嚴(yán)重情節(jié)；三被告人的行為均已構(gòu)成銷售假藥罪。鄭凱文、董蕊在實(shí)施部分犯罪過程中，因意志以外的原因而未得逞，均系犯罪未遂，依法對鄭凱文減輕處罰，對董蕊從輕處罰。王明、董蕊歸案后供述犯罪事實(shí)，依法予以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控鄭凱文、董蕊的犯罪行為均系既遂及董蕊的銷售金額為293300元不當(dāng)，予以更正。據(jù)此，依照刑法第一百四十一條、第二十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《藥品解釋》）第四條第七項(xiàng)、第一條第三項(xiàng)、第三條第三項(xiàng)、第十二條、第十五條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人王明犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處罰金人民幣九十二萬元；

二、被告人鄭凱文犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十六萬元；

三、被告人董蕊犯銷售假藥罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十萬元；

四、扣押的作案工具三星牌手機(jī)一部，予以沒收，查獲的假藥及包裝盒、瓶蓋、商標(biāo)等物品，由公安機(jī)關(guān)依法處理；

五、追繳被告人王明、鄭凱文、董蕊違法所得，予以沒收，上繳國庫。

一審宣判后，昆山市人民檢察院提出抗訴。被告人王明、鄭凱文、董蕊均不服，分別提出上訴。

昆山市人民檢察院的抗訴理由是：被告人鄭凱文、董蕊購入假藥的目的就是出售，公安機(jī)關(guān)從二人處查獲的假藥應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，一審判決認(rèn)定犯罪未遂不當(dāng)，導(dǎo)致對鄭凱文的量刑畸輕。

三被告人的主要上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：一審判決被告人王明的主刑太重，罰金太高。鄭凱文、董蕊并非醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員，其為出售而購買、儲(chǔ)存的行為不能認(rèn)定為銷售行為；一審判決將從現(xiàn)場查獲但未銷售的假藥計(jì)入鄭凱文、董蕊的銷售金額屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤并導(dǎo)致量刑不當(dāng)。

蘇州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為一審認(rèn)定三被告人銷售假藥的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。另查明：被告人鄭凱文銷售給被告人董蕊及袁丹丹等15人的已得銷售金額為129179元。公安機(jī)關(guān)從鄭凱文住處和汽車內(nèi)查獲的6170瓶假“保妥適”牌肉毒毒素、4712瓶假“衡力”牌肉毒毒素，按照“衡力”牌每瓶60元、“保妥適”牌每瓶59元計(jì)算，扣除重復(fù)計(jì)算的部分后，合計(jì)可得銷售金額為633570元。

蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于被告人鄭凱文、董蕊為出售而購買、儲(chǔ)存假藥的行為，能否認(rèn)定為銷售以及被查獲假藥能否計(jì)入銷售金額問題，《藥品解釋》第六條第二款將醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲(chǔ)存的行為認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的銷售行為的規(guī)定，是將醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員在提供醫(yī)療服務(wù)過程中有償提供給他人使用等非典型的銷售行為解釋為銷售行為，并納入刑事打擊的范圍。該條與《藥品解釋》第一條第四項(xiàng)的目的一致，均在于加大對醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員實(shí)施危害藥品安全犯罪的打擊力度，而非將醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員以外的主體為出售而購買、儲(chǔ)存假藥的行為排除在刑事打擊范圍之外。本案鄭凱文、董蕊主觀上具有出售的目的，客觀上實(shí)施了購買假藥的行為，且二人均已對外銷售了部分假藥，其行為符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪追究其刑事責(zé)任。《藥品解釋》第十五條規(guī)定：“本解釋所稱'生產(chǎn)、銷售金額’，是指生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥所得和可得的全部違法收入?！币罁?jù)該條規(guī)定，銷售金額應(yīng)包括生產(chǎn)、銷售后已實(shí)際得到的金額，已生產(chǎn)或者已購進(jìn)但尚未銷售的金額，已售出但尚未收到的金額。因此，現(xiàn)場查獲的假藥屬于鄭凱文、董蕊可得的違法收入，應(yīng)當(dāng)一并計(jì)入其銷售金額。原審法院根據(jù)對鄭凱文、董蕊有利的原則，按照其對外銷售的最低單價(jià)認(rèn)定標(biāo)價(jià)計(jì)算可得銷售金額的做法符合法律規(guī)定。故對鄭凱文、董蕊的相關(guān)上訴意見，不予采納。關(guān)于鄭凱文、董蕊為銷售而購買、存儲(chǔ)假藥的行為是否構(gòu)成銷售假藥罪的既遂問題，雖然銷售假藥罪是行為犯，有銷售行為即可入罪，但根據(jù)司法解釋的規(guī)定，銷售金額僅是認(rèn)定犯罪行為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”和“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形之一，因上述被查獲的假藥尚未售出，且是因被公安機(jī)關(guān)及時(shí)查獲使得犯罪沒有得逞，犯罪未完成是因犯罪分子意志以外的原因，符合刑法關(guān)于犯罪未遂的認(rèn)定條件。另外，關(guān)于銷售類犯罪的既遂、未遂認(rèn)定，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）以及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《煙草紀(jì)要》）等規(guī)范性文件亦可供參考，上述文件明確規(guī)定“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰”。故檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見沒有法律依據(jù)，不予采納。王明、鄭凱文、董蕊分別銷售假注射劑藥品，王明銷售金額451130元，鄭凱文銷售金額762749元（其中，犯罪未遂部分對應(yīng)的可得銷售金額為633570元），均屬有其他特別嚴(yán)重情節(jié)；董蕊銷售金額176820元（其中，犯罪未遂部分對應(yīng)的可得銷售金額為174720元），屬有其他嚴(yán)重情節(jié)；三人的行為均已構(gòu)成銷售假藥罪。鄭凱文、董蕊在實(shí)施部分犯罪過程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯從輕或者減輕處罰。王明、董蕊歸案后如實(shí)供述自己的罪行，依法可從輕處罰。鄭凱文、董蕊在被抓獲后主動(dòng)供述其他犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式，對司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人起了積極作用，依法雖不能認(rèn)定為立功，但可酌情從輕處罰。綜上，決定對王明從輕處罰，對鄭凱文、董蕊減輕處罰。原審判決認(rèn)定王明犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。原審判決認(rèn)定鄭凱文銷售假藥可得銷售金額有誤并影響其量刑，二審法院對該部分事實(shí)予以糾正并依法對其進(jìn)一步減輕處罰。原審判決認(rèn)定董蕊犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但量刑不當(dāng)，亦予以糾正。依照刑事訴訟法第二百二十五條第一款第一項(xiàng)與第二項(xiàng)，刑法第一百四十一條、第二十三條、第六十七條第三款、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第七項(xiàng)、第一條第三項(xiàng)、第三條第三項(xiàng)、第十二條、第十五條之規(guī)定，判決如下：

一、維持昆山市人民法院刑事判決第一、四、五項(xiàng)；

二、撤銷昆山市人民法院刑事判決第二、三項(xiàng)；

三、鄭凱文犯銷售假藥罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十六萬元；

四、董蕊犯銷售假藥罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。

二、主要問題

（一）被告人未及銷售的假藥應(yīng)否計(jì)入銷售金額？

（二）本案犯罪形態(tài)如何認(rèn)定？

三、裁判理由

（一）已購進(jìn)但尚未銷售的假藥應(yīng)當(dāng)計(jì)入銷售金額

關(guān)于現(xiàn)場查獲的假藥應(yīng)否計(jì)入犯罪數(shù)額，實(shí)踐中存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，現(xiàn)場查獲的假藥尚未進(jìn)入銷售環(huán)節(jié)，系犯罪未遂，不應(yīng)計(jì)入銷售金額。第二種意見認(rèn)為，為銷售而購入、存儲(chǔ)假藥的行為，屬于銷售實(shí)行行為，現(xiàn)場查獲的假藥應(yīng)當(dāng)計(jì)入銷售金額。

我們贊同第二種意見。判定現(xiàn)場查獲的假藥是否計(jì)入銷售金額，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定“銷售”。至于何為“銷售”，刑法沒有作出明確規(guī)定。一般意義上的“銷售”即指售出的行為。但是，法定的犯罪行為往往不同于生活行為?！秱瘟由唐方忉尅返诙l第一款規(guī)定：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的'銷售金額’，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收人?！睋?jù)此，銷售假藥，是指將自己生產(chǎn)或者他人生產(chǎn)的假藥非法出售（批發(fā)或零售）的行為。然而，《藥品解釋》第六條第二款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲(chǔ)存的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的'銷售’?！币虼?，刑法語境下的“銷售”，除了具有一般意義上的出售含義上外，還應(yīng)包括“有償提供”以及“為出售而購買、儲(chǔ)存”的中間環(huán)節(jié)行為。

實(shí)踐中，有意見認(rèn)為，該款僅是針對特殊主體即醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員銷售假藥、劣藥行為作出的專門規(guī)定，不適用于非醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員。我們認(rèn)為，這種理解有失偏頗。理由是：2014年11月18日，最高人民法院、最高人民檢察院舉行《藥品解釋》新聞發(fā)布會(huì)時(shí)指出：“考慮到醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員從事生產(chǎn)銷售假劣藥行為的危害性更大，《藥品解釋》中明確此類行為應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰，如明知是假劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲(chǔ)存的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'銷售’。”可見，《藥品解釋》第六條第二款是一種提示性規(guī)定。該款規(guī)定與《藥品解釋》第一條第四項(xiàng)的目的一致，均在于加大對醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員實(shí)施危害藥品安全犯罪的打擊力度，而非將醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員以外的主體為出售而購買、儲(chǔ)存假劣藥的行為排除在刑事打擊范圍之外。否則，有違刑法修正案（八）刪除生產(chǎn)、銷售假藥罪“足以嚴(yán)重危害人體健康”的入罪條件，以及依法嚴(yán)懲危害藥品安全犯罪的修法目的和相關(guān)刑事政策。因此，非醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員明知是假藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲(chǔ)存的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則進(jìn)行判斷，既要考慮行為人的主觀認(rèn)識(shí)，也要考慮其客觀行為。本案被告人鄭凱文、董蕊雖然不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員，但其主觀上具有出售的目的，客觀上實(shí)施了為了銷售而購買、儲(chǔ)存假藥的行為，且二人均已對外銷售了部分假藥，行為符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件。

關(guān)于銷售金額的認(rèn)定，根據(jù)《偽劣商品解釋》第二條第一款的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的銷售金額，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，對于未售出的產(chǎn)品，通常計(jì)算在“貨值金額”中。然而，生產(chǎn)、銷售假（劣）藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不同，并未以銷售金額作入罪標(biāo)準(zhǔn)。但從《藥品解釋》可以看出，銷售金額仍然是生產(chǎn)、銷售假（劣）藥罪量刑的重要考量因素。實(shí)踐中，在多數(shù)情況下，要準(zhǔn)確查明生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥者已實(shí)際銷售的金額，往往存在很大困難；僅據(jù)銷售金額定罪量刑，還存在輕縱犯罪問題，因此，對“銷售金額”作廣義理解，將貨值金額也計(jì)入其中，是合理的、必要的。故《藥品解釋》對銷售金額作出了不同于《偽劣商品解釋》等相關(guān)司法解釋或規(guī)范性文件的認(rèn)定，《藥品解釋》第十五條規(guī)定：“本解釋所稱'生產(chǎn)、銷售金額’，是指生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥所得和可得的全部違法收入。”即將可得違法收入也納入銷售金額，具體包括：生產(chǎn)、銷售后已實(shí)際得到的金額，已生產(chǎn)或者已購進(jìn)但尚未銷售的金額，已售出但尚未收到的金額。據(jù)此，現(xiàn)場查獲的行為人已購進(jìn)但尚未銷售的假藥的可得銷售金額應(yīng)當(dāng)計(jì)入銷售金額，否則會(huì)影響打擊銷售假藥犯罪的力度，放縱犯罪，甚至?xí)狗缸锓肿酉敕皆O(shè)法銷毀交易記錄等證據(jù)，增加案件的查處難度。本案中，一審法院根據(jù)對被告人鄭凱文、董蕊有利的原則，按照其對外銷售的最低單價(jià)認(rèn)定標(biāo)價(jià)計(jì)算可得銷售金額，并計(jì)入銷售金額的做法符合法律規(guī)定。

（二）為銷售而購買、存儲(chǔ)假藥的行為構(gòu)成犯罪未遂

1.生產(chǎn)、銷售假藥犯罪存在犯罪未遂

為懲治生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，保障人民群眾生命健康安全，維護(hù)藥品市場秩序，刑法修正案（八）將銷售假藥罪從具體危險(xiǎn)犯修改為行為犯，即只要實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，即構(gòu)成犯罪，并不要求一定要有實(shí)際的危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生。故假藥未及銷售時(shí)是成立犯罪既遂、未遂還是預(yù)備，爭議點(diǎn)在于行為犯是否存在犯罪未遂。司法實(shí)踐中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于行為犯，只要行為人實(shí)施了犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。對此我們持否定觀點(diǎn)。我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，行為犯是指只要實(shí)施刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為就成立既遂的犯罪。行為犯以法定的犯罪行為是否完成作為犯罪是否既遂的標(biāo)志。而行為完成與否的判斷，應(yīng)緊密結(jié)合犯罪構(gòu)成要件，以對法益的侵害是否實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。這種法益侵害的實(shí)現(xiàn)具有一定的過程（當(dāng)然，過程的長短有異），且要達(dá)到一定的程度，才能過渡到既遂狀態(tài)，并非一著手即能完成。在這個(gè)過程中，完全可能出現(xiàn)因各種主客觀原因而停止的情形，因此，行為犯也存在預(yù)備、未遂、中止的停止形態(tài)。對于未完成法定的犯罪行為或者實(shí)行行為未達(dá)到一定程度的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。

2.銷售假藥罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于銷售假藥罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，銷售假藥罪既遂與否以假藥是否售出為準(zhǔn)，尚未售出即被查獲的為犯罪未遂。第二種意見認(rèn)為，銷售假藥罪既遂與否應(yīng)以假藥是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。如果因行為人意志以外的原因而未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的交易行為，則構(gòu)成犯罪未遂。

我們同意第二種意見，主要理由是：犯罪既遂是指行為人實(shí)施了刑法規(guī)定的全部構(gòu)成要件并已造成法益侵害結(jié)果的行為。銷售假藥罪的構(gòu)成要件行為或者實(shí)行行為是銷售行為。但是，準(zhǔn)確把握實(shí)行行為的起點(diǎn)與終點(diǎn)并不容易。實(shí)際上，銷售行為是一個(gè)過程，賣出或者成交是一種最終既遂的體現(xiàn)，但并不是銷售行為的全部。一般意義上來說，產(chǎn)品銷售可以分為準(zhǔn)備產(chǎn)品、尋找客戶、接待客戶、咨詢需求、推薦產(chǎn)品、處理異議、簽訂協(xié)議、產(chǎn)品成交、收貨付款等多個(gè)環(huán)節(jié)。在刑法規(guī)范中，出售、有償提供給他人使用或者為出售而購買、儲(chǔ)存都是銷售的實(shí)行行為。因此，準(zhǔn)確判斷哪個(gè)環(huán)節(jié)是實(shí)行行為著手，哪個(gè)環(huán)節(jié)是實(shí)行行為完成，是認(rèn)定銷售假藥罪既未遂的關(guān)鍵。刑法第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”著手本質(zhì)上是造成侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為。在銷售他人生產(chǎn)的假藥案件中，為出售而購入假藥即意味著隨時(shí)可以上架進(jìn)行銷售，此時(shí)已經(jīng)對國家藥品監(jiān)管制度產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重侵害危險(xiǎn)，只要該行為進(jìn)一步實(shí)施即可造成侵害結(jié)果，所以，購入假藥的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為著手實(shí)行犯罪。當(dāng)然，購入假藥只是手段，對外出售才是目的。將假藥置入銷售環(huán)節(jié)進(jìn)行銷售則是直接造成法益侵害結(jié)果、最充分地實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，標(biāo)志著實(shí)行行為的完成，構(gòu)成犯罪既遂。

本案中，被告人鄭凱文、董蕊為出售而購入、存儲(chǔ)假藥即為著手實(shí)施犯罪，后因公安機(jī)關(guān)及時(shí)查獲而未能進(jìn)入銷售環(huán)節(jié)及售出，犯罪未完成是因其意志以外的原因，符合刑法關(guān)于犯罪未遂的認(rèn)定條件。而且，將未及銷售的假藥認(rèn)定為犯罪未遂，亦有法律依據(jù)。比如，《偽劣商品解釋》第二條第二款規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）第二條第一款規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！薄稛煵菁o(jì)要》第一條規(guī)定：“偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！币蚣偎帉儆趥瘟由唐罚N售假藥罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪系法條競合關(guān)系，故在審理銷售假藥案件認(rèn)定犯罪既未遂時(shí)，亦可參照適用上述規(guī)定。

3.銷售假藥罪部分既遂、部分未遂的量刑

被告人鄭凱文、董蕊實(shí)施的犯罪中既有犯罪未遂，又有犯罪既遂，且本案是根據(jù)銷售金額認(rèn)定情節(jié)，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)參照《煙草解釋》等相關(guān)司法解釋的規(guī)定及最高人民法院指導(dǎo)案例62號(hào)王新明合同詐騙案關(guān)于既有既遂又有未遂的數(shù)額犯罪如何量刑的適用，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；兩者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。據(jù)此，一審法院在決定鄭凱文的量刑時(shí)按照先對未遂部分減輕處罰再與既遂部分進(jìn)行比較后判處其有期徒刑八年六個(gè)月，在量刑方式的選擇上是正確的，但考慮到一審法院對鄭凱文的可得銷售金額存在計(jì)算錯(cuò)誤，二審認(rèn)定的數(shù)額有所減少，再結(jié)合鄭凱文的供述對抓獲其他犯罪嫌疑人確實(shí)起了較大作用，二審法院認(rèn)為一審判決判定的主刑過重，故予糾正。一審法院對董蕊的量刑雖系按照上述第一種方式確定，但沒有考慮到如果被告人犯罪既遂數(shù)額亦在三年以上十年以下這一刑檔（銷售金額在10萬元以上不足20萬元），特別是犯罪既遂數(shù)額剛超過10萬元時(shí)，對這一相對較重行為依照上述規(guī)定判處的刑罰可能輕于一審對董蕊判處的刑罰，量刑有失平衡。一審對董蕊判處的刑罰明顯過重，二審亦予以糾正。二審法院根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度，分別改判鄭凱文有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金人民幣26萬元；董蕊有期徒刑二年，并處罰金人民幣5萬元，是合適的。

撰稿：江蘇省昆山市人民法院王東；

審編：最高人民法院刑二庭韓維中

來源：《刑事審判參考》第128輯

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來自：見喜圖書館 > 《定性》

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