案情簡介

被告單位銀星公司系一家以生產(chǎn)手機(jī)、游戲機(jī)等數(shù)碼產(chǎn)品為主要業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司，被告人謝某系銀星公司總經(jīng)理、實(shí)際負(fù)責(zé)人，被告人華某、何某分別系銀星公司采購文員、采購主管。因公司部分產(chǎn)品所使用的手機(jī)主板需從香港進(jìn)口，為了降低生產(chǎn)成本，經(jīng)謝某決定，銀星公司以明顯低于貨物正常進(jìn)口應(yīng)繳稅款的包稅價(jià)格，將購買的手機(jī)主板共計(jì)69萬部委托給文某（另案由深圳法院處理）為首的萬通物流走私團(tuán)伙從香港運(yùn)輸入境。

經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，2015年4月至2016年3月期間，銀星公司通過萬通物流走私進(jìn)口手機(jī)主板的偷逃稅款共計(jì)1378萬余元。

爭議焦點(diǎn)

包稅型走私犯罪案件中的主從犯應(yīng)如何認(rèn)定？

本案為一起貨主單位因涉嫌走私普通貨物罪而被起訴的案件，很多貨主認(rèn)為自己只是以包稅價(jià)格委托報(bào)關(guān)人辦理報(bào)關(guān)手續(xù)，并未參與任何具體報(bào)關(guān)流程，更未參與制作虛假報(bào)關(guān)憑證或者協(xié)助偽造相關(guān)單證，并非走私行為的直接實(shí)施者，又未被明確告知貨物將通過走私的方式入境，便當(dāng)然的以為自己的行為不構(gòu)成犯罪。

但在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)通常以包稅價(jià)格遠(yuǎn)低于正常通關(guān)費(fèi)用而判斷貨主單位應(yīng)當(dāng)知道貨物為走私進(jìn)境，進(jìn)而認(rèn)定貨主的行為構(gòu)成走私犯罪，而分案處理且貨主單位被單獨(dú)審理的情況下，往往不再予以區(qū)分主從犯。

走私犯罪案件因涉及境內(nèi)外多個(gè)環(huán)節(jié)和步驟，該特點(diǎn)決定了其多為共同犯罪，涉案的犯罪嫌疑人因在共同犯罪中地位作用不同，參與程度各異， 因此對走私犯罪成員作用大小的認(rèn)定，一直是司法部門裁判案件的重點(diǎn)所在，更是刑辯律師展開辯護(hù)的關(guān)鍵點(diǎn)，很多案件辯護(hù)的重點(diǎn)均在于“是主犯還是從犯”，而非“罪與非罪”的問題。

本案案件審理地為東莞市，通過大數(shù)據(jù)檢索，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)在本案之前，該地司法實(shí)踐中均直接將貨主與主犯劃等號，將貨主與攬貨人、實(shí)施人同樣認(rèn)定為主犯，且在量刑上也不予區(qū)別對待。

但辯護(hù)人認(rèn)為，本案貨主公司雖然是走私貨物的所有權(quán)人，但是所實(shí)施的行為僅系在支付包稅費(fèi)后將貨物交付給“物流公司”，在境內(nèi)指定地點(diǎn)接受物流公司運(yùn)輸并交付的貨物，至于物流公司采取何種形式通關(guān)并不知悉?？梢姡浿鞴静⒎亲咚降慕M織者或?qū)嵭蟹?，其作用明顯小于攬貨人和通關(guān)實(shí)施人，理應(yīng)認(rèn)定為從犯。

行為人在共犯中雖起主要作用，但比分案處理的犯罪組織者發(fā)揮的作用較小，是否可認(rèn)定為從犯？

本案貨主銀星公司涉嫌走私普通貨物的犯罪事實(shí)由東莞市某海關(guān)緝私分局立案偵查，而為貨主銀星公司提供運(yùn)輸通關(guān)服務(wù)的萬通物流公司涉嫌走私的犯罪事實(shí)則由深圳某海關(guān)緝私分局立案偵查，后兩案分別由東莞市人民檢察院和深圳市人民檢察院分案處理。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，銀星公司涉嫌走私普通貨物案中，謝某系公司實(shí)際控制人，在共同犯罪中屬于直接負(fù)責(zé)的責(zé)任人員，且系貨主，相對與作為銀星公司職員華某、何某來說，其在該案中所起作用相對較大，應(yīng)認(rèn)定為主犯。

但辯護(hù)人認(rèn)為，銀星公司將手機(jī)主板交予萬通物流公司走私運(yùn)輸入境，銀星公司與萬通物流文某構(gòu)成共同犯罪。對于銀星公司實(shí)際控制人謝某的定罪量刑，應(yīng)置于整個(gè)共同犯罪中進(jìn)行考量，不能因?yàn)槠浔韧傅暮文?、華某作用相對較大即直接認(rèn)定為主犯。

銀星公司及謝某作為貨主，并非走私犯罪提議者，更非走私犯罪的組織者或?qū)嵭蟹?，其作用明顯小于萬通物流公司的文某等人，銀星公司及謝某在整個(gè)走私犯罪過程中，所起的作用是輔助的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

辯護(hù)意見

依據(jù)證據(jù)來看，萬通物流公司與銀星公司在走私過程中作用差異巨大，需要加以區(qū)分

1.萬通物流公司是一家專門從事運(yùn)輸走私貨物入境的公司

在萬通物流公司內(nèi)部，走私人員固定，分工明確，配合密切，屬于專業(yè)化的走私犯罪集團(tuán)。萬通物流公司有一整套走私犯罪流程，團(tuán)伙成員固定、分工明確、環(huán)環(huán)相扣，整個(gè)流程由物流公司自行設(shè)計(jì)，從攬貨、分裝、入庫、通關(guān)、運(yùn)輸?shù)炔煌h(huán)節(jié)均有專人負(fù)責(zé)，甚至配備了四五輛專門送貨的車輛，是一家專門的、龐大的從事運(yùn)輸走私貨物的走私集團(tuán)。

此外，根據(jù)《起訴書》指控，顯示涉案手機(jī)主板在文某團(tuán)伙接手后，在其主導(dǎo)安排下又依次經(jīng)過了陳某走私團(tuán)伙、梁某走私團(tuán)伙轉(zhuǎn)運(yùn)，最終由陳某等人在中港兩地貨車通關(guān)過程中以夾藏方式將上述手機(jī)主板從香港走私到內(nèi)陸，并由文某團(tuán)伙人員在東莞等地交貨給銀星公司?？梢姡f通物流公司在整個(gè)走私活動(dòng)中處于主導(dǎo)地位，掌控整個(gè)走私犯罪進(jìn)程。

2.現(xiàn)有證據(jù)顯示，萬通物流公司正常報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)極少，大部分業(yè)務(wù)均為走私業(yè)務(wù)，銀星公司作為貨主公司所偷逃稅款數(shù)額占萬通物流走私比例不足10%。

根據(jù)偵查機(jī)關(guān)從物流公司繳獲的書證可以看出，萬通物流公司共為30余家客戶走私進(jìn)口手機(jī)主板等普通貨物，且根據(jù)另案處理并與本案相關(guān)聯(lián)的案件，即文某等人涉嫌走私普通貨物罪案《起訴意見書》顯示：經(jīng)深圳海關(guān)審單處計(jì)核，文某及其物流公司共為美X公司、飛X公司、天X時(shí)代公司、白X公司走私進(jìn)口手機(jī)主板，偷逃稅款共計(jì)人民幣8500萬余元；另案偵查的貨主佳X時(shí)代涉嫌偷逃稅款284余萬元、鄉(xiāng)X時(shí)代涉嫌偷逃稅款3700余萬元，加之本案貨主銀星公司涉嫌走私的1378萬元，本案文某共為30多家貨主走私手機(jī)主板，暫被查獲的七家貨主涉嫌偷逃稅額共計(jì)1.38億元人民幣。

被告單位銀星公司及被告人謝某僅是萬通物流公司服務(wù)的30多家貨主中的其中一家，現(xiàn)查獲萬通物流公司30余家客戶的其中七家。所查獲涉嫌走私的客戶僅為其中四分之一，而在四分之一的基礎(chǔ)上銀星公司涉及的走私金額又僅占文某被追責(zé)的總走私金額的10%左右。

也就是說，銀星公司作為貨主公司，在文某龐大、專業(yè)的走私行為中，其所偷逃稅款數(shù)額所占比例不到10%，銀星公司的責(zé)任明顯小于萬通物流公司。

3.銀星公司在整個(gè)走私過程中作用相對較小。

首先，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)銀星公司不是犯意提起者，是在萬通物流公司利誘下將進(jìn)口事宜交給其處理。其次，銀星公司未參與具體走關(guān)于走私犯罪的實(shí)行行為，完全是由萬通物流公司完成，而貨主銀星公司并不參與。銀星公司公司以及謝某作為一名貨主，在全案中并不起主要的或決定性作用，無論有無銀星公司公司存在，萬通物流公司依舊會(huì)為其他幾十家貨主進(jìn)行通關(guān)走私。

故，在這種情況下，應(yīng)將追究物流公司的刑事責(zé)任擺在第一位，絕不能因?yàn)殂y星公司作為貨主將貨物以包稅方式交與萬通物流公司運(yùn)輸貨物入境，而就據(jù)此認(rèn)定貨主是主犯。

綜上，萬通物流公司在整個(gè)走私過程中，起主導(dǎo)地位，掌控整個(gè)走私過程，而銀星公司對走私?jīng)]有具體參與，在犯罪中所起的作用相對較小，涉案數(shù)額所占比例低，符合我國刑法規(guī)定的從犯要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

將銀星公司認(rèn)定為從犯，與審判實(shí)踐相一致

1. 將銀星公司認(rèn)定為從犯，符合《廣東省高級人民法院關(guān)于全省部分中級法院審理走私犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的精神

即對于主動(dòng)尋找貨主，積極組織貨源的犯罪人（運(yùn)輸者），通常要認(rèn)定為主犯；對于受專門或主要從事運(yùn)輸環(huán)節(jié)的犯罪分子利誘的貨主，則可以考慮認(rèn)定為從犯。

2. 將銀星公司認(rèn)定為從犯，與實(shí)務(wù)中判案的做法一致

《刑事審判參考》第873號指導(dǎo)案例指出：對那些為貪便宜、節(jié)約生意成本，在支付包稅費(fèi)用后就放任其他單位采取任何形式通關(guān)、只關(guān)心本單位貨物的參與走私的貨主單位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所處的地位，可以認(rèn)定為從犯，結(jié)合其認(rèn)罪態(tài)度和退贓情節(jié)，依法可以減輕處罰。

3.將銀星公司認(rèn)定為從犯，與實(shí)踐中共同犯罪分案處理時(shí)從犯認(rèn)定的立場相一致

對于與本案類似的問題，重慶市第一中級人民法院院長盧祖新等不久前在《人民法院報(bào)》結(jié)合一起詐騙案對共同犯罪中分案處理時(shí)從犯認(rèn)定的原則進(jìn)行了分析，指出：在共同詐騙犯罪中，因?yàn)榉职柑幚韺χ鞣笍埬?、周某先行定罪量刑?

在另案處理的到案三人中，陳某雖作用較大，但其在共同犯罪中作用較小，非犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，與其他業(yè)務(wù)員的工資一樣為從被詐騙金額中獲得的提成，其在整個(gè)共同犯罪中的作用明顯小于主犯張某和周某。陳某在到案共犯中的分工、作用發(fā)揮及提成高于田某、李某的情形，不影響對其從犯的認(rèn)定。因此，行為人在到案的共犯中雖起主要作用，但相較于分案處理的犯罪組織者發(fā)揮的作用較小，應(yīng)認(rèn)定為從犯。

在本案中，銀星公司為了節(jié)省開支而被專業(yè)攬貨走私集團(tuán)開出的較為低廉的“包稅”費(fèi)用所吸引，對走私行為的實(shí)施、完成的責(zé)任均從屬于第一類攬貨走私者。對貨主和專業(yè)走私集團(tuán)的犯罪雖分案處理，但不影響結(jié)合案件證據(jù)認(rèn)定銀星公司的作用小于專業(yè)化的攬貨走私集團(tuán)。

從法律上看，對從犯單獨(dú)處罰有刑法依據(jù)

我國1979年刑法第二十四條第二款規(guī)定“對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，而1997年刑法修改時(shí)，將“比照”二字予以刪除，第二十七條第二款規(guī)定“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。因此，按照1997年刑法，對于從犯是可以單獨(dú)從輕、減輕或者免除處罰。因此，即使一個(gè)案件只有一個(gè)被告人，從理論上也可以從犯單獨(dú)處罰。

回到本案，雖然起訴書是將貨主銀星公司一方單獨(dú)起訴，對萬通物流公司是另案起訴，但是在理論上即使本案只有一個(gè)被告銀星公司，也可以將其作為從犯單獨(dú)處罰的。

從量刑上看，對從犯單獨(dú)處罰有比照依據(jù)

對于從犯單獨(dú)處罰，應(yīng)當(dāng)把握好量刑標(biāo)準(zhǔn)，綜合全案進(jìn)行考查，在符合罪刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行衡量。對于貨主通過專業(yè)化走私集團(tuán)走私的情形，量刑時(shí)可以比照以下兩個(gè)方面：

1. 在縱向上，要與貨主自己組織走私的情況進(jìn)行比照

在貨主通過專業(yè)化走私集團(tuán)走私時(shí)，根本不參與走私的具體過程，所起作用小，而貨主自行組織的走私是屬于自我掌控自我實(shí)施的，是當(dāng)然的正犯。所以，通過專業(yè)化走私集團(tuán)走私的貨主在量刑上應(yīng)當(dāng)?shù)陀谪浿髯孕薪M織走私的情形?；氐奖景福瑢τ阢y星公司的量刑，應(yīng)當(dāng)?shù)陀谪浿髯孕袑?shí)施走私涉嫌偷逃相同數(shù)額的犯罪情形。

2. 在橫向上，要注意和同案的專業(yè)化走私集團(tuán)的量刑進(jìn)行比照

鑒于走私集團(tuán)對走私流程的掌控強(qiáng)、涉嫌的犯罪事實(shí)多、犯罪數(shù)額大，貨主的量刑應(yīng)當(dāng)明顯低于走私集團(tuán)的量刑?；氐奖景?，萬通物流公司作為專業(yè)化走私集團(tuán)，現(xiàn)有證據(jù)顯示其服務(wù)的貨主就有30多家，而銀星公司僅是其中一家，走私數(shù)額也只占較小比例，因此，在量刑上應(yīng)該明顯低于萬通物流公司方面的量刑。

通過縱向和橫向的比照，對從犯的單獨(dú)處罰并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)案件量刑失衡，處理結(jié)果亦符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。

故，綜合本案卷宗材料以及我國刑法規(guī)定和刑法理論，辯護(hù)人認(rèn)為：銀星公司在整個(gè)走私犯罪過程中所起所用較小，依法應(yīng)認(rèn)定為從犯，應(yīng)當(dāng)對其從輕、減輕處罰。

裁判要旨

被告單位之間主從犯的認(rèn)定，主從犯可以根據(jù)各個(gè)環(huán)節(jié)被告單位對走私犯罪所起的作用大小，結(jié)合各單位的分工特點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定：

第一，對主動(dòng)四處攬貨、組織包稅進(jìn)口貨物并壓縮拼柜、藏匿貨物、制作虛假報(bào)關(guān)單據(jù)、聯(lián)系報(bào)關(guān)行采用偽報(bào)低報(bào)的手段走私貨物的，一律認(rèn)定為主犯。

第二，對那些為貪便宜、節(jié)省生意成本，在支付包稅費(fèi)后就放任其他單位采取任何形式通過、只關(guān)心本單位貨物的參與走私的貨主單位，按照其在共同犯罪中所起的作用和所處的地位，可以認(rèn)定為從犯，結(jié)合認(rèn)罪態(tài)度和退贓情節(jié)，依法可以減輕處罰。

第三，對單純攬貨者，或者既是攬貨者又是部分貨主的，只要沒有參與制作虛假報(bào)關(guān)單據(jù)、拆柜拼柜藏匿、偽報(bào)低報(bào)通關(guān)的，按照其在共同犯罪中的作用和地位，也可以認(rèn)定為從犯。

本案中：

1.  以文某為首的走私團(tuán)伙系攬貨人，其將從國內(nèi)客戶處（包括銀星公司、美x公司、飛x公司、百x公司等等）攬到的貨物又依次經(jīng)過了陳某走私團(tuán)伙、梁某走私團(tuán)伙轉(zhuǎn)運(yùn)，最終由陳某等人在中港兩地貨運(yùn)車通關(guān)過程中以夾藏方式將上述手機(jī)主板從香港走私到內(nèi)陸，并由文某團(tuán)伙人員在深圳、東莞等地交貨給國內(nèi)客戶。

2. 文某走私團(tuán)伙四處攬貨、組織策劃并具體實(shí)施了將貨物通過夾藏等方式走私行為，處于決定性的地位，即使組織犯又是實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。

3.  銀星公司雖然是貨主，但作為生產(chǎn)型企業(yè)，只關(guān)心本單位貨物，為貪便宜、節(jié)省生意成本，在支付包稅費(fèi)后就放任以文某為首的走私團(tuán)伙采取任何形式通關(guān)，并非主要犯罪行為的實(shí)施者，對整個(gè)走私行為的實(shí)施、完成的責(zé)任均從屬于文某為首的走私團(tuán)伙，作用相對較小，可以認(rèn)定為從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

被告人謝某作為被告單位金星公司直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)比照銀星公司在共同犯罪中的地位和作用，認(rèn)定為從犯，相應(yīng)地從輕或減輕處罰。

結(jié)語

本案從走私案件整體出發(fā)，綜合考量各被告人在本案中的角色，科學(xué)界定各環(huán)節(jié)被告單位對走私犯罪所起的作用大小，同時(shí)又考慮貨主單位與物流公司的分工特點(diǎn)進(jìn)行認(rèn)定，規(guī)范量刑，精準(zhǔn)地實(shí)現(xiàn)了量刑的均衡和罪責(zé)刑的統(tǒng)一，是司法裁判對司法政策核心的貫徹，實(shí)現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)、罰當(dāng)其罪。