【原】作出不予處罰決定十問
四、對于7種法定的不予處罰情形，是否都需要作出不予處罰決定書五、要不要向當(dāng)事人告知陳述、申辯、聽證和復(fù)議、訴訟權(quán)利八、不予處罰決定書的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)十、不予處罰決定作出后，發(fā)現(xiàn)新證據(jù)怎么辦本文僅為個人觀點，錯漏難免，歡迎大家討論和批評指正。8630字。實踐中，有同事認為不予處罰決定書屬“多此一舉”；或者在作出不予處罰決定書時，比較粗率。不予處罰決定，對外發(fā)生法律效力，屬于實質(zhì)性和外部性處理決定，不是弄給自己看的，需要經(jīng)受當(dāng)事人、司法機關(guān)、履職監(jiān)督機關(guān)甚至是有關(guān)舉報投訴人的“檢驗”或“質(zhì)疑”。作出不予處罰決定，在裁量細則不明確的情況下，實際上比作出處罰決定更難把握（主體方面引起的不予處罰除外）；作出不予處罰決定的程序和案卷，比作出處罰決定少不了多少，比如市監(jiān)規(guī)定要求填寫行政處理決定審批表（表內(nèi)含集體討論和審核意見）。根據(jù)行政處罰法，不予處罰的法定情形有7種。有違法行為，可以不予處罰的法定情形，有1種；有違法行為，應(yīng)當(dāng)不予處罰的法定情形，有5種；違法事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)不予處罰，1種。行政處罰法修改后，主要增加了2種不予處罰的情形。實踐中，各地、各領(lǐng)域均有作出不予處罰決定的例子。
作出不予處罰決定，應(yīng)當(dāng)有規(guī)范的程序、充分的證據(jù)、準確的事實、明確的依據(jù)，而且需要合理的認定當(dāng)事人的違法事實或涉嫌違法事實符合不予處罰條文中的構(gòu)成要件之事實。主要問題：一，對違法行為是否構(gòu)成不予處罰具體條文中的不予處罰構(gòu)成要件的認定。這個既涉及到法律規(guī)定，也涉及到對案件事實的自由裁量。比如，如何認定初次？如何認定危害后果？如何認定危害后果輕微？如何認定及時改正？等等。這些問題的理解和處理難度最大。二，程序。比如，要不要立案？要不要告知？等等。三，文書和案卷。不予處罰決定的文書和案卷，與處罰決定有何不同？一的問題，個案不同、把握難度很大；即使有裁量細則，機械執(zhí)行的結(jié)果，也不見得會被法院認可。二和三的問題，通過梳理農(nóng)業(yè)、市監(jiān)等領(lǐng)域規(guī)定，可以總體把握。本文結(jié)合農(nóng)業(yè)、公安程序規(guī)定、市監(jiān)和海關(guān)2021最新程序規(guī)定，以及農(nóng)業(yè)、市監(jiān)文書指南或格式文書，重點梳理和討論作出不予處罰決定的程序和文書問題。本文未列法條名稱的，均指行政處罰法。一、處罰法規(guī)定不予處罰的情形（本文另外九個部分都是如此）不予處罰的酌定情形，容易被“忽視”，散見在很多實體法條文中。比如，法律規(guī)定，對某違法行為可以并處2萬元以上罰款。意思是，結(jié)合不同案情，罰3萬符合規(guī)定，不予處罰也符合規(guī)定。這時候，作出不予處罰決定，就是酌定情形。不予處罰的法定情形，規(guī)定在行政處罰法中，整理如下（情形1實際上也屬于酌定）：（一）有違法行為，可以不予處罰的法定情形，有一種。1.第三十三條第一款 初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。第三款 對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行教育。（二）有違法行為，應(yīng)當(dāng)不予處罰的法定情形，有五種。2.第三十條 不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護人加以管教。【責(zé)任年齡不夠，不追究法律責(zé)任】3.第三十一條 精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴加看管和治療?！灸挲g夠，但行為能力不夠，不追究法律責(zé)任】4.第三十三條第二款 當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行教育。5.第三十三條第一款 違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。第三款 對當(dāng)事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行教育。6.第三十六條 違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外。農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定第四十九條、第五十二條，違法行為超過追訴時效的，不予行政處罰。（三）違法事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)不予處罰7.第四十條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實；違法事實不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。第五十七條 調(diào)查終結(jié)，違法事實不成立的，不予行政處罰。總結(jié)：情形2、3，是主體方面引起的不予處罰，比較好判斷。情形1、4、5，是主觀、客觀方面引起的不予處罰，6是時效引起的不予處罰。重點是情形1、4、5，特別注意的是，此時行政機關(guān)還應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行教育（這是法定職責(zé)）。情形7，是違法事實不成立引起的不予處罰。與舊法相比，新法增加規(guī)定了對智力殘疾人有關(guān)的不予行政處罰，增加了初次違法相關(guān)的可以不予處罰，增加了足以證明無主觀過錯相關(guān)的不予處罰。主要是對“初次違法”“危害后果輕微”“沒有造成危害后果”“沒有主觀過錯”這四個法律概念的把握，并結(jié)合具體的司法案例，盡可能的去準確適用。本部分暫不討論具體的司法案例。第一，關(guān)于輕微。在司法實踐中，在判斷何為“輕微”時，通常會涉及數(shù)量、金額、次數(shù)等方面的因素，實踐中還出現(xiàn)將“僅違反程序性規(guī)定”視為情節(jié)輕微的情形（如應(yīng)當(dāng)備案的未備案等），但在數(shù)量這一要素上，究竟達到何種程度算是輕微，即使法院的判決也具有相當(dāng)大的波動性。第二，關(guān)于危害后果。危害后果是指違反行政法義務(wù)的行為在實施之后對法律所保護的利益產(chǎn)生的損害狀況。行政處罰通常并不以損害結(jié)果的發(fā)生為基本要件，而以行為人不履行行政法上的義務(wù)為基礎(chǔ)。但是某個行為所產(chǎn)生的危害后果通常能夠反映出該行為社會危害性的大小。這里的關(guān)鍵在于，后果的范圍必須以違反行政法義務(wù)的行為所指向的利益是否受到法律保護為標(biāo)準，利益未受到法律保護，就沒有所謂的后果。【章劍生：《違反行政法義務(wù)的責(zé)任：在行政處罰與刑罰之間》，《行政法學(xué)研究》2011年第2期。】上述理解比較抽象；具體工作中，有必要結(jié)合司法案例來認識。第三，關(guān)于初次違法。全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華認為，第33條第1款中規(guī)定：“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，“首違”具體有兩層意思，一是初次違法，這里的初次既有時間的要求，也有領(lǐng)域的要求。初次是在一定期限內(nèi)的初次，具體期限可以由行政機關(guān)根據(jù)本領(lǐng)域的實際情況來合理確定，不宜過長或者過短，比如一年或者兩年內(nèi)。初次還是在某一執(zhí)法領(lǐng)域、執(zhí)法事項甚至是具體執(zhí)法地點的初次，這也需由行政機關(guān)根據(jù)本領(lǐng)域的實際情況來合理確定。另外，“首次發(fā)現(xiàn)的多次違法行為”不屬于初次違法。司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局一級巡視員、副局長徐志群認為，初次違法主要是指當(dāng)事人在一定時間范圍內(nèi)，在同一領(lǐng)域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。徐志群舉例說，如2020年浙江省交通運輸廳、浙江省綜合行政執(zhí)法指導(dǎo)辦公室印發(fā)的《關(guān)于在交通運輸領(lǐng)域推行輕微違法行為告知承諾制的意見（試行）》規(guī)定，交通運輸領(lǐng)域推行輕微違法行為不予以行政處罰的條件之一是“在本省范圍內(nèi)本年度首次被查獲?！币虼耍块T和地方在貫徹實施行政處罰法時，應(yīng)根據(jù)一定時間、空間和領(lǐng)域等實際情況，合理確定“首違”。第四，關(guān)于主觀過錯。行政法領(lǐng)域關(guān)于“主觀過錯”的討論，涉及到行政處罰構(gòu)成要件或歸責(zé)原則，理論性比較強，也存在爭議，但這些爭議基本不影響我們的實務(wù)操作。筆者理解，當(dāng)事人的主觀過錯，是指當(dāng)事人在違反了法律規(guī)定（沒有履行法定義務(wù)）、可以或應(yīng)當(dāng)受到處罰的情況下，當(dāng)事人對其違法行為所持的心理態(tài)度。主觀過錯包括故意和過失?！肮室狻北容^好理解，就是行為人明明知道這樣干違法，但還是這么干；或者，還不太清楚是不是違法，但放任自己干了可能會違法的事情，結(jié)果真的是違法了。“過失”，就是行為人不想干違法的事情，但由于疏忽大意或過于自信，結(jié)果違法行為這個事實還是客觀的發(fā)生了。在刑法領(lǐng)域，對犯罪行為的追責(zé)，必須區(qū)分故意和過失。有的情況下，區(qū)分故意和過失，是一件困難的事情。但在行政執(zhí)法領(lǐng)域，《行政處罰法》僅使用了“主觀過錯”，而且，在農(nóng)業(yè)執(zhí)法領(lǐng)域，并未見“故意”“過失”的區(qū)分。因此，筆者建議我們在實務(wù)中重點搞清楚有沒有“主觀過錯”即可，不用深入?yún)^(qū)分是“故意”還是“過失”，在處罰文書的寫作中也是如此。很多時候，當(dāng)事人是有“主觀過錯”的認定是準確的，但我們判斷區(qū)分是“故意”還是“過失”可能會出錯。在執(zhí)法實踐中，作出正確的判斷不會是一件簡單的事情，很多時候可能需要推翻當(dāng)事人的主張。這里重點要關(guān)注“過失”?！斑^失”的存在，是基于法律規(guī)定了當(dāng)事人的注意義務(wù)，但結(jié)果當(dāng)事人沒有遵守這些注意義務(wù)。法律條文中的這些規(guī)定，一般以“應(yīng)當(dāng)”“必須”或者“禁止”“不得”等描述方式出現(xiàn)，前者是法律表述的義務(wù)性規(guī)范，后者是法律表述的禁止性規(guī)范。要注意的是，以農(nóng)藥為例，這些注意義務(wù)不僅僅是規(guī)定在條例中。它還規(guī)定農(nóng)藥標(biāo)簽和說明書管理、農(nóng)藥經(jīng)營許可等方面的管理辦法，甚至是部有關(guān)公告等文件中。但是要注意，處罰機關(guān)或執(zhí)法人員對當(dāng)事人下達的通知或要求，一般不能作為“注意義務(wù)”。事實上，上述關(guān)于“注意義務(wù)”的規(guī)定是非常細密的，實踐操作的難題有兩個：一是找到這些規(guī)定（同事們可以看看有應(yīng)當(dāng)、必須、禁止、不得的條文有多少……）；二是正確理解運用這些規(guī)定。第五，關(guān)于不罰清單。司法部行政執(zhí)法協(xié)調(diào)監(jiān)督局一級巡視員、副局長徐志群指出，司法部將認真組織推動落實新修訂的行政處罰法的這項規(guī)定，總結(jié)遼寧、上海、浙江、江蘇等地的好經(jīng)驗、好做法。另外還提到，各地區(qū)各部門要根據(jù)實際制定并公開多領(lǐng)域或本領(lǐng)域初次違法免予處罰清單，準確把握適用范圍。清單要根據(jù)執(zhí)法實踐和法律法規(guī)規(guī)章的立改廢情況適時予以調(diào)整。另外還值得注意，山東省輕微違法行為不予行政處罰和一般違法行為減輕行政處罰事項清單（2021年版，7月13日），針對某些種類的違法行為，圍繞“首次被發(fā)現(xiàn)，違法情節(jié)輕微，自行改正，在責(zé)令改正的限期內(nèi)改正，未造成危害后果，未對其他人造成實質(zhì)性危害，沒有違法所得”等方面，進行組合或綜合判斷，從而列舉清單，對符合某些組合的違法行為，不予處罰。這是1、4、5規(guī)定內(nèi)容的進一步細化或明確，值得借鑒。值得注意，制定不罰清單時，既要考慮行政處罰法關(guān)于不予處罰的法定7類情形，也要結(jié)合實體法具體條文中酌定不予處罰情形。行政處罰新增了立案的規(guī)定。作出處罰決定，根據(jù)第五十四條第二款，立案是法定程序，除當(dāng)場作出的行政處罰外，都應(yīng)當(dāng)立案。作出不予處罰決定，是否需要立案呢？這個問題涉及到對立案標(biāo)準的理解。農(nóng)業(yè)程序規(guī)定第三十條規(guī)定應(yīng)當(dāng)立案的情況：（一）有涉嫌違反農(nóng)業(yè)法律、法規(guī)和規(guī)章的行為；（二）依法應(yīng)當(dāng)或者可以給予行政處罰；（三）屬于本機關(guān)管轄；（四）違法行為發(fā)生之日起至被發(fā)現(xiàn)之日止未超過二年，或者違法行為有連續(xù)、繼續(xù)狀態(tài)，從違法行為終了之日起至被發(fā)現(xiàn)之日止未超過二年；法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。市監(jiān)程序規(guī)定第十九條規(guī)定應(yīng)當(dāng)立案的情況：（一）有證據(jù)初步證明存在違反市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為；（二）依據(jù)市場監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)給予行政處罰；（三）屬于本部門管轄；（四）在給予行政處罰的法定期限內(nèi)。筆者作如下理解：第一，上述規(guī)定明確應(yīng)當(dāng)予以處罰的要立案（市監(jiān)），和應(yīng)當(dāng)或可以予以處罰的要立案（農(nóng)業(yè)）。對于情形1、4和5，市監(jiān)程序規(guī)定第二十條講，可以不立案（但應(yīng)當(dāng)填寫不予立案審批表）；也就是說，立也可以，不立也可以，筆者理解為，這個第二十條只是強調(diào)規(guī)定，市監(jiān)第十九條本身也包含了這個意思。（2017）粵行終820號案中，廣東省高院認為，天河區(qū)市場監(jiān)督管理局接到樵某的投訴后，經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查向*公司發(fā)出《責(zé)令改正通知書》，基于該公司違法行為輕微，且已自行將所有關(guān)于保健、治療功效等餐飲牌收回并刪除，并未造成危害后果等事實和情節(jié)，認為該公司符合《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定的可不予行政處罰的情形，有權(quán)不予立案。上訴人認為即便符合不予處罰的情形亦應(yīng)當(dāng)先予立案再作出不予處罰決定的主張欠缺法律依據(jù)，亦不符合行政效率原則，本院不予支持。第二，農(nóng)業(yè)的立案標(biāo)準之一是“依法應(yīng)當(dāng)或可以給予行政處罰”（程序規(guī)定第30條）。可以給予處罰的意思，是可以處罰，也可以不處罰。上述農(nóng)業(yè)規(guī)定，講清楚了情形1（可以不予處罰的）是應(yīng)當(dāng)立案的，但沒有直接將情形4和5（應(yīng)當(dāng)不予處罰）是否應(yīng)當(dāng)立案。筆者理解為，情形4和5不屬于應(yīng)當(dāng)立案的情形，可以立案，也可以不立案。還需要注意，除了情形1，其他可以不予處罰的情形，都在實體法規(guī)定中，具體表現(xiàn)為“可以處***的”條文。第三，市監(jiān)和農(nóng)業(yè)規(guī)定，都沒有提到情形2、3和6、7。筆者理解，情形6和7不屬于應(yīng)當(dāng)立的情形，可以立，也可以不立。情形2和3也是如此。可以看出，市監(jiān)的規(guī)定更清楚、好操作，合理縮小了立案范圍，更利于處罰機關(guān)，有利于執(zhí)法人員少犯錯。四、對于上述7種不予處罰的情形，是否都需要作出不予處罰決定書農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法文書制作規(guī)范第四十七條講， 《不予行政處罰決定書》是農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法機關(guān)對符合法定不予處罰情形，依法作出不予行政處罰決定時使用的文書。也就是說情形1-7，都要作出不予處罰決定書。修改后如何規(guī)定暫無法知曉。但是，市監(jiān)2021年版文書格式范本指南明確指出，《不予行政處罰決定書》不適用于“違法事實不成立，不予行政處罰”（情形7）。而按照公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定，違法事實不能成立的，也是需要作出不予處罰決定書的（第一百六七條、第一百七十二條）。五、要不要向當(dāng)事人告知陳述、申辯、聽證和復(fù)議、訴訟權(quán)利海關(guān)程序規(guī)定第六十六條 海關(guān)在作出行政處罰決定或者不予行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰或者不予行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，并且告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利。市監(jiān)程序規(guī)定在條文中未明確規(guī)定上述事項，但是在不予處罰決定書格式文本中，明確了上述內(nèi)容；農(nóng)業(yè)程序規(guī)定也是如此。筆者認為，對于1-6，當(dāng)事人的違法行為是客觀存在的，雖然作出了不予處罰決定，但同時也認定當(dāng)事人存在違法行為。這個認定對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)均產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人上述權(quán)利。在（2019）京0109行初12號案中，法院認為，對于不予行政處罰決定書的制作要求沒有明確規(guī)定，但不予行政處罰決定亦對行政相對人或利害關(guān)系人的權(quán)益產(chǎn)生影響，故應(yīng)當(dāng)參照適用上述法律、部門規(guī)章關(guān)于行政處罰決定書制作要求的有關(guān)規(guī)定。另可見（2015）虹行初字第171號案。(2018)吉02行終237號。對于7（違法事實不成立引起的不予處罰），因為認定當(dāng)事人不存在違法行為，或者沒有證據(jù)證明存在違法行為，不對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成實質(zhì)性影響，因此不需要告知當(dāng)事人上述權(quán)利。例如，根據(jù)公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定一百六七條、第一百七十二條規(guī)定，違法事實不能成立的，作出的不予行政處罰決定，可以不履行陳述申辯等實現(xiàn)告知程序。當(dāng)然要送達。不予處罰決定書，屬于外部文書，或?qū)ν馕臅?，?yīng)當(dāng)像送達行政處罰決定書一樣，送達不予處罰決定書。即，不予處罰決定應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達當(dāng)事人。注意，處罰法沒有規(guī)定未送達的，是否生效。但各地行政程序規(guī)定進行了明確，如《湖南省行政程序規(guī)定》第七十六條行政執(zhí)法決定自送達之日起生效。江蘇也有類似規(guī)定?？梢钥匆幌?strong>（2020）蘇13行終99號案。第六十條 行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起九十日內(nèi)作出行政處罰決定。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。農(nóng)業(yè)行政處罰程序規(guī)定第五十八條 農(nóng)業(yè)行政處罰案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起六個月內(nèi)作出處理決定；因案情復(fù)雜、調(diào)查取證困難等特殊情況六個月內(nèi)不能作出處理決定的，報經(jīng)上一級農(nóng)業(yè)行政處罰機關(guān)批準可以延長至一年。筆者理解，作出不予處罰決定的期限與作出處罰決定的期限一樣。八、不予處罰決定的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)參考農(nóng)業(yè)2020版文書、市監(jiān)最新文書。筆者建議：第一部分：案件來源、調(diào)查經(jīng)過第四部分：行政處罰告知情況，當(dāng)事人陳述、申辯、聽證意見，復(fù)核以及采納情況和理由第五部分：違法行為性質(zhì)、不予行政處罰的決定和理由。需要注意，對情形7作出不予處罰決定的，在文書中應(yīng)表述為“涉嫌違法”，否則邏輯上會有問題，在事實認定上也有問題。在（2016）桂0202行初37號案中，法院認為，被告雖對原告作出了不予處罰的決定，認定違法事實不成立，但將原告信息由“違法嫌疑人”寫成“違法行為人”的表述，在行文上明顯不當(dāng)。第七部分：依據(jù)行政處罰法第三十三條第三款的規(guī)定，對你（單位）進行教育，具體內(nèi)容如下：******【情形1、4、5、6】?；蛘咭罁?jù)第三十條、第三十一條的規(guī)定，責(zé)令****【情形2、3】。兩個問題：一是，第七部分內(nèi)容是否有必要？情形1-5中，不予處罰的情形有責(zé)令或應(yīng)當(dāng)教育當(dāng)事人的內(nèi)容，這些內(nèi)容是否要寫入不予處罰決定書？公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定第一百七十二條規(guī)定，不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護人嚴加管教，并在不予行政處罰決定書中載明。處罰法和農(nóng)業(yè)程序規(guī)定，都沒有講要不要在不予處罰決定書中載明對當(dāng)事人進行教育等。市監(jiān)程序規(guī)定也沒有講，但市監(jiān)文書中列了上述內(nèi)容。二是，不予處罰的同時，是否能適用處罰法第二十八條規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為？按照農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法文書制作規(guī)范第三十一條第三款的規(guī)定，可以。這一款規(guī)定的具體內(nèi)容為：沒有法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的責(zé)令改正規(guī)定，但農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法機關(guān)在實施行政處罰時，按照《中華人民共和國行政處罰法》有關(guān)規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為的，可以在《行政處罰決定書》或者《不予行政處罰決定書》中一并表述，不必單獨制作本文書。行政處罰法第二十八條第二款規(guī)定，當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華在“新行政處罰法的若干制度發(fā)展”一文中認為，違法所得是普遍授權(quán)，也就意味著在依法不予行政處罰的情形下，行政機關(guān)也可以單獨作出沒收違法所得的處罰決定。筆者理解，這個說法是有問題的。舉個例子：問：10周歲的A有違法行為（實體法有處罰規(guī)定），且有違法所得。按照行政處罰法第30條規(guī)定，不滿十四周歲的未成年人有違法行為的，不予行政處罰。那是否還依據(jù)《行政處罰法》第28條第2款，沒收違法所得？處理方式一：決定不予處罰，同時依據(jù)處罰法第28條第2款沒收違法所得。分析：行政處罰法明確“沒收違法所得”為行政處罰種類，因此，既然不予處罰，當(dāng)然就不能去沒收違法所得。所以處理方式一不行。處理方式二：決定不予處罰，不沒收違法所得。分析：處罰法28條第2款規(guī)定“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”。也就是說，只要違法行為產(chǎn)生了違法所得，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)予以沒收（理論上是可以依法裁量的）。所以處理方式二也不行。有同事提出那就把違法所得理解為非行政處罰種類，作為一種觀點可以，但實踐操作不能，畢竟行政處罰法已經(jīng)明確規(guī)定違法所得就是處罰種類。筆者理解，解決這個問題，在制定不予處罰事項清單的時候，要提前考慮?？梢园褯]有違法所得作為對某種違法行為不予處罰的前提條件，例如，蘇州市涉企輕微違法行為不予行政處罰清單（230 項），這樣就避免了上述處理方式一、方式二的兩難問題。但還是解決不了10周歲行為人違法所得的處理問題。十、不予處罰決定作出后，發(fā)現(xiàn)新證據(jù)怎么辦對情形7，違法事實不成立作出不予處罰決定，事后有證據(jù)證明違法行為成立，怎么辦？行政處罰法和農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域沒有明確規(guī)定。公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定第一百七十二條規(guī)定，作出不予行政處罰決定的案件，又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查；違法行為能夠認定的，依法重新作出處理決定，并撤銷原不予行政處罰決定。這個規(guī)定可以作為參考。筆者理解，這個時候也要注意，如果調(diào)查發(fā)現(xiàn)的是新的違法事實和證據(jù)，則不需要也不能撤銷原來作出的不予處罰決定。
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